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I. Das Problem der impliziten Aufhebung einer Norm


Sobald ein neu gegründetes Staatswesen mit einem Grundbestand an Rechtsregeln versorgt ist, bedeutet Legislative weniger Neuregulierung als Änderungsgesetzgebung. Politischer Wandel drückt sich dann darin aus, daß ältere Rechtsnormen durch neue ersetzt werden. Normen werden zum Teil ausdrücklich außer Kraft gesetzt, zum Teil verdrängen sie andere Normen aus der Rechtsordnung, ohne ausdrücklich auf sie Bezug zu nehmen. Dies ist der Fall, wenn mehrere Normen denselben tatsächlichen Sachbereich unterschiedlich regeln und einer dieser Normen nach gewissen Kollisionsregeln der Vorrang zukommt. Auch bei der expliziten Aufhebung oder Änderung einer Norm ergeben sich manchmal Verweisungs- und Interpretationsprobleme, wenn die Reichweite der Derogation oder die Festlegung des exakten Aufhebungszeitpunktes mehrdeutig formuliert ist. Eine bekannte Frage war in diesem Zusammenhang stets, ob ein altes Gesetz wiederauflebt, wenn ein neueres Gesetz, welches das alte aufhob oder ersetzte, seinerseits außer Kraft tritt. [487] Wird das jüngere Gesetz durch ein weiteres ersetzt, dann bleibt die alte Norm aufgehoben. [488] Wird das jüngere Gesetz aber beispielsweise durch ein Gerichtsurteil für nichtig erklärt, dann leben die alten Vorschriften, welche das nichtige Gesetz aufgehoben hatte, wieder auf. [489]
Eine Besonderheit gilt bei expliziten Normaufhebungen für die sogenannten Übergangsvorschriften. Diese bestimmen, in welchem räumlichen, zeitlichen und sachlichen Verhältnis das jeweilige Gesetz zu Vorgängern und Parallelregelungen steht. Bei umfangreicheren Kodifikationen befinden sich solche Normen sogar von den übrigen getrennt im jeweiligen "Einführungsgesetz zu ...". In diesen Nebengesetzen finden durchaus auch nach der Einführung des zugehörigen Hauptgesetzes noch Änderungen statt, so bei Novellen oder bei Erweiterungen des räumlichen Geltungsbereiches. [490] Hebt ein jüngeres Gesetz ein älteres auf, so läßt es mit Recht dessen Übergangsbestimmungen unangetastet. Diese bleiben - insbesondere bei der Aufhebung im Zuge einer Rechtsbereinigung - erhalten, um frühere Rechtszustände reproduzieren zu können. Diejenigen Vorschriften, welche regeln, von wann bis wann welche Version einer Norm Gültigkeit hatte, sind logisch übergeordnete "Meta-Normen", auch wenn sie denselben Rang in der Normenhierarchie bekleiden. Sie dürfen nur ausnahmsweise außer Kraft treten, nämlich wenn sie ohne Verletzung des Vertrauensschutzprinzips durch andere Übergangsvorschriften vollständig ersetzt werden. [491] Denn sobald ein Fall vor Gericht nach einem alten Rechtszustand zu beurteilen ist, ist als Vorfrage zu klären, wie denn der jeweilige historische Rechtszustand aussah. Wenn Prozesse sich zeitlich hinziehen, weil die Gerichte überlastet sind, und wenn gleichzeitig die Gesetzgebungstätigkeit von Novellierungen geprägt ist, weil die Tagespolitik Änderungen verlangt, dann häufen sich diejenigen Fälle, in welchen historische Rechtszustände ermittelt werden müssen. Dazu benötigt man alle Vorschriften über zeitliche und räumliche Geltung, also Inkrafttretensregelungen, Aufhebungsvorschriften und Aufhebungsnormen. Diese müssen folglich stets zugänglich bleiben. Weder durch Rechtsbereinigung noch durch Einzelnovellen dürfen sie außer Kraft gesetzt werden.
Ein weites Fragenfeld eröffnet die Rückwirkungsproblematik, [492] und zwar in Ausnahmefällen auch für die Rechtsbereinigung. Wenn eine extreme Rückwirkung ausdrücklich angeordnet ist, muß jedenfalls bei der Bereinigung überprüft werden, ob nicht ein Vorbehalt bezüglich des Inkrafttretens der betreffenden Änderungsnorm zu notieren ist. In Fällen, in denen ernsthafte Zweifel an der Gültigkeit des publizierten Inkrafttretenszeitpunktes bestehen, stellt auch die explizite Änderung von Vorschriften schon ein praktisches Problem der Bereinigungsarbeit dar. Dies läßt sich exemplifizieren an einem "Gesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften" [493] aus dem Jahre 1987. Darin werden unter anderem Ermächtigungsgrundlagen zum Erlaß von Rechtsverordnungen des Innenministeriums erweitert. Im einen Fall kann das Ministerium bestimmen, daß gewisse Einrichtungen der Gemeinde zwingend nach den Vorschriften für Eigenbetriebe zu führen sind. [494] Im anderen Fall erhält das Ministerium die zusätzliche Befugnis, nicht nur Ausschreibungen der Kommunen, sondern auch deren Vertragsabschlüsse im Verordnungswege zu reglementieren. [495] Das besondere ist, daß in Abweichung vom übrigen Inkrafttreten des Änderungsgesetzes diese Erweiterungen der Verordnungsmacht gegenüber den Gemeinden rückwirkend in Kraft gesetzt werden, und zwar im ersten Falle mit zehn, im zweiten Fall mit dreizehn Jahren Rückwirkung. Angesichts der Tatsache, daß üblicherweise Rückwirkungsanordnungen auf einen 1. Januar oder ein ähnlich "rundes" Datum plaziert werden, die fraglichen Inkraftsetzungsdaten aber der 26.1.1977 respektive der 7.2.1973 sind, liegt der Verdacht nahe, daß Verordnungen ohne zureichende Rechtsgrundlage bereits zu diesen Zeitpunkten erlassen worden waren und daß man versuchte, den Mangel auf diese Weise zu heilen. Da die konkret genannten Ermächtigungen die Gemeinden im Bereich ihres Selbstverwaltungsrechtes einschränkend betreffen, gehören sie nicht zum Kreise derjenigen gesetzlichen Anordnungen, bei welchen eine rückwirkende Inkraftsetzung unproblematisch wäre. Nimmt man noch hinzu, wie weit die Retroaktivität wirken soll, dann ist es angebracht, in einer Bereinigten Sammlung, die auch Geltungsstände beziehungsweise Änderungsketten nachweist, einen Hinweis auf die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Inkraftsetzungszeitpunktes anzubringen.
Überfordert ist die Rechtsbereinigung zum Beispiel, wenn derselbe Artikel einer Änderungsverordnung in Ziffer 3 verlangt, in einer Zuständigkeitsnorm das "Wissenschaftsministerium" aufzuführen, und in Ziffer 15 dann, an derselben Stelle das "Ministerium für Familie, Frauen, Weiterbildung und Kunst". In diesem Fall sollte zwar eindeutig der alte Text ersetzt werden. Aber wodurch, das bleibt ein Rätsel. [496]
Unter den Fällen ausdrücklicher Normaufhebung nehmen schließlich gerichtliche Entscheidungen, die die Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht feststellen, eine Sonderstellung ein. Nicht immer ist klar, wie weit die Aufhebung legislativer Akte durch die Gerichte gehen soll. Und auch die Frage der Reichweite der Gesetzeskraft solcher Gerichtsentscheidungen wird nicht immer einheitlich beantwortet. [497]
Es gibt also auch bei expliziter Normaufhebung Interpretationsbedarf. Aber jedenfalls steht fest, daß ganz bestimmte Normen aufgehoben werden sollen und daß es keinen Restbestand - außer gegebenenfalls den Übergangsbestimmungen - gibt.
Weitaus vielschichtiger stellt sich die implizite Normaufhebung dar. Sie geschieht durch Erlaß einer jüngeren oder in der Normenhierarchie höher angesiedelten Vorschrift, welche denselben Regelungsbereich betrifft. Die dadurch verdrängte Norm wird aber nicht genannt. Dies kann darauf beruhen, daß den normsetzenden Instanzen nicht bewußt war, daß es sich bei ihrem legislativen Vorhaben teilweise nicht um eine Neuregelung eines bisher nicht vom positiven Recht erfaßten Bereiches handelte, sondern daß bereits Normen in diesem Bereich existierten. Es kann auch vorkommen, daß eine neue allgemeine Regel aufgestellt wird, bei der es dem Gesetzgeber zu schwierig dünkt, alle Fundstellen auszumachen, auf welche sich diese auswirken kann. Das Paradebeispiel hierfür ist Artikel 9 § 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, [498] wonach in Bundesgesetzen an die Stelle des Wortes "unehelich" das Wort "nichtehelich" trat. Den Redakteuren bereinigter Gesetzessammlungen blieb die Ausführung dieses Befehles vorbehalten. Weil aber das Änderungsgesetz nicht förmlich als Verfassungsänderung beschlossen worden war, blieb in Artikel 6 Abs. 5 GG weiterhin "unehelich" stehen. Beim Erlaß höherrangigen Rechts wird oft nicht im einzelnen abgeklärt, welche Normen niedrigeren Ranges dadurch ihre Gültigkeit verlieren. Es werden nur die Ausnahmen im Sinne von Öffnungsklauseln enumeriert, wie z.B. Vorbehalte zugunsten von besonderem oder abweichendem Landesrecht in bundesgesetzlichen Kodifizierungen.
Bei der nicht ausdrücklichen Normaufhebung gibt es wiederum zwei Möglichkeiten: Die erste Erscheinungsform ist die sogenannte "materielle Derogation", nämlich wenn die letzte Vorschrift eines Gesetzes lautet: "Das vorstehende Gesetz tritt am (...) in Kraft. Gleichzeitig treten entgegenstehende oder gleichlautende Regelungen außer Kraft". Eine solche Anordnung bleibt auf halbem Wege stehen. Sie läßt zwar erkennen, daß irgendetwas aufgehoben werden sollte, überläßt aber die eigentliche Arbeit dem Rechtsanwender. Denn "entgegenstehende Regelungen" sind nicht nur diejenigen, welche in einem übersichtlich gegliederten Normgefüge an derselben systematischen Stelle stehen, die quasi dieselbe Überschrift tragen und nur inhaltlich abweichen. Einander entgegen stehen sich auch systematisch fremde Normen, sobald sie von einem Adressaten unterschiedliches Verhalten in identischen Situationen fordern. In der Praxis wird dann oft versucht, an die Stelle einer klaren Vorrangregelung ein Abwägungsgebot zu setzen. Da aber ein Abwägungsergebnis in der Weise offen ist, daß durchaus auch eine der zu beachtenden Normen einer anderen völlig zu weichen hat, ist eine solche Lösung immer dann unangebracht, wenn es um Ja-Nein-Entscheidungen geht. Sowohl die Ökonomie als auch die Rechtssicherheit gebieten dann vorab eine Bereinigung auf der Ebene der Normgebung.
Ein Beispiel für die Interdependenz verschiedener Normkomplexe bietet die Raumplanung, insbesondere das Bauplanungsrecht. Dort gibt es normierte Abwägungsgebote für widerstreitende Belange der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, der optimalen Versorgung der Bevölkerung, der Infrastruktur für Wirtschaftsbetriebe einerseits sowie gesunder Wohnverhältnisse, des Tier-, Gewässer-, Pflanzen-, Denkmal- und Landschaftsschutzes andererseits. Fraglos sind dabei Abwägungen der einzig sinnvolle Weg. Wie sich aber in beliebten Prüfungsaufgaben zeigt, kollidieren bei der Bauleitplanung mit dem in sich bereits ausgewogenen Planvorhaben auch das Satzungsrecht der Gemeinden mit seinen differenzierten Verfahrensregeln, die Bindungswirkungen höherrangiger Raumplanung, Wirtschaftsförder- und -lenkungsmaßnahmen der Länder, des Bundes und der Europäischen Union, Selbstverwaltungsrechte von Nachbargemeinden, Grundrechte von Planbetroffenen, objektive Immissionsschutzregelungen sowie Verfahrensvorschriften aus dem bundesrechtlich geregelten Planungsrecht. Derartige Kollisionen sind beim Normerlaß kaum vorhersehbar. Dennoch muß als ein Akt der Rechtsbereinigung geklärt werden, ob und welche Gebote der intendierte Plan beachten muß, um rechtmäßig zu sein. Das Beispiel zeigt, daß bereits das Ausfindigmachen "entgegenstehender Vorschriften" im Sinne der "materiellen Derogation" durch die Fülle möglicher kollidierender Texte erschwert wird.
Die zweite Erscheinungsform impliziter Aufhebung bietet auf den ersten Blick überhaupt keine Anhaltspunkte. Die in der "materiellen Derogation" explizit formulierte Regel gilt nämlich generell, auch wenn sie nicht aufgeschrieben wird. Es handelt sich um die lex posterior-Regel. [499] Decken sich die Anwendungsbereiche zweier Normen, überlebt nur die jüngere. Es liegt eine implizite Normaufhebung vor. Bei der Rechtsbereinigung ist es folglich unerläßlich, die erfaßten Normen in ein inhaltlich geordnetes Gesamtsystem einzustellen, um materiellen Doppelregelungen auf die Spur zu kommen. Dabei ist zu beachten, daß die systematische Ordnung, wenn sie ein nützliches Arbeitsmittel darstellen soll, in Einzelfällen Paragraphen aus Gesetzen herauslösen oder doppelt verzeichnen muß. Es kommt nämlich vor, daß die Regelung einer Einzelfrage nicht an derjenigen systematischen Stelle erfolgt, wo man sie zuerst vermuten würde. Zum Beispiel ist das Widerspruchsverfahren vor der Verwaltungsbehörde nicht in den Verwaltungsverfahrensgesetzen geregelt, sondern in den §§ 68 ff. VwGO. Hinsichtlich des Beamtenrechts wiederum findet sich eine Ausnahme von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO in § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz. All diese Vorschriften müßte man systematisch korrekt unter Verwaltungsverfahrensrecht einordnen oder jedenfalls bei den §§ 68 ff. VwGO auf die beamtenrechliche Sonderregel hinweisen. Es gibt auch Fälle, in denen eine Vorschrift mehreren Regelungskomplexen gleichermaßen zuzuordnen ist. Das Eisenbahnkreuzungsgesetz und das Umwandlungsgesetz wurden deshalb nicht in ein anderes Gesetz inkorporiert. Die aktuelle Diskussion um die in § 8a des Bundesnaturschutzgesetzes geregelten Ausgleichsmaßnahmen zeigt, daß diese Norm mit derselben Berechtigung im Baugesetzbuch stehen könnte. Dasselbe gilt für § 50 des Bundesimmissionsschutzgesetzes, auf den in einer informativen Systematik bei allen Raumordnungsgesetzen hingewiesen werden müßte. Auch im Landesrecht sind solche Gemengelagen nicht ausgeschlossen. Auf der Grundlage der beschriebenen Ordnung im Sinne einer Gesamtkodifikation des Landesrechts kann festgestellt werden, an welchen Stellen eine Neuregulierung in das bestehende Landesrecht eingreift, ob sie sich ohne weiteres einfügt oder ob sie auf materiell abweichende Altnormen trifft, die sie verdrängt. Dann sind auch ohne formellen Aufhebungsbefehl die betroffenen Altnormen als implizit aufgehoben aus dem konsolidierten Landesrecht zu streichen.
Hingegen handelt es sich um eine implizite Teilaufhebung, wenn sich Anwendungsbereiche von Normen lediglich überschneiden und keine ausdrückliche Regelung über das Verfahren bei Kollisionen vorhanden ist. In solchen Fällen bleiben beide Normen wirksam. Die globale Rechtsbereinigung darf die Teilaufhebung daher übergehen. Eine Teilaufhebung kann in einer benutzerfreundlichen Bereinigten Sammlung als Querverweis registriert werden, falls dies angezeigt erscheint. Natürlich darf eine solche Sammlung nicht durch kommentarähnliche Erläuterungen überfrachtet werden. Sinnvoll ist der Hinweis auf eine konkurrierende Vorschrift, wenn der Leser aufgrund des sonstigen Textes nicht selbständig nach abweichenden Spezialvorschriften suchen würde und somit ein Irrtum naheliegt. Dies ist anzunehmen, wenn z. B. die Regelung an versteckter Stelle steht oder wenn eine Ausnahme die Regel fast durchgängig außer Kraft setzt. Als versteckte leges speciales könnte man die Sonderregeln über die Folgen des Widerrufs von Subventionen gewährenden Verwaltungsakten bezeichnen. Wie auf Bundesebene vier Jahre nach Erlaß des VwVfG § 44a der Bundeshaushaltsordnung eingefügt wurde, wodurch ein wichtiger Bereich begünstigender Verwaltungsakte aus dem Anwendungsbereich der allgemeinen Widerrufsregeln herausgenommen wurde, so wurden auch auf Landesebene entsprechende Ausnahmen eingeführt. Im Saarland beispielsweise fand sich die Parallelregelung zu § 44a BHO lange Zeit im Textteil des jährlichen Haushaltsgesetzes und nicht in der Haushaltsordnung des Landes (derzeit: §§ 49 Abs. 3, 49a VwVfG). Damit bleibt sie dem normalen Benutzer einer privaten Textsammlung verborgen. Als versteckt müssen auch diejenigen Ausnahmen gelten, die im Einigungsvertrag vom Inkrafttreten von Bundesrecht in den neuen Ländern getroffen wurden, die aber nur als "Maßgabe" in diesem Vertragswerk auftauchen und keinen Niederschlag im betroffenen Gesetz oder dessen Einführungsgesetz fanden. Als Beispiel dafür, daß manchmal die Ausnahmen die Hauptregel ersetzen, kann das Gesetz über die Beschränkung von Rechtsmitteln in der Verwaltungsgerichtsbarkeit [500] dienen, das in wichtigen Bereichen in den neuen Bundesländern die Berufung von einer Zulassung im Urteil abhängig machte. Eine Bereinigte Sammlung, die von solchen Einschnitten Notiz nimmt, erfüllt ihren Informationszweck besser als ohne entsprechende Anmerkungen, ohne dadurch zum Kommentar zu degenerieren. Im Prinzip aber wirkt sich die bloße Einschränkung des Anwendungsbereiches einer Norm nicht auf den Vorgang der Rechtsbereinigung aus, weil eben keine Norm völlig außer Kraft gesetzt wird, solange der Anwendungsbereich nicht auf Null reduziert wird. Um so virulenter wird die implizite Teilaufhebung in Prozessen über Einzelfälle aus den Randgebieten der fraglichen Anwendungsbereiche. Es gibt Konstellationen, in welchen nur das Spezialitätsverhältnis oder der Rang von Normen entscheidungserheblich sind. Ein konkreter Fall hierzu wird am Kapitelende besprochen.

1. Implizite Aufhebung durch überholende Normierung ("materielle Derogation")

Im Falle expliziter Normaufhebung stellt die Rechtsbereinigung im Normalfall [501] eine reine Fleißaufgabe dar, nämlich das Zusammenstellen aller Zitate aufgehobener oder geänderter Paragraphen und deren Auswertung durch Vollzug der darin enthaltenen Änderungsbefehle. Hingegen muß bei Vorliegen einer impliziten Aufhebung erst einmal festgestellt werden, daß Normen im selben Anwendungsbereich unterschiedliche Anordnungen treffen, daß also eine Kollision gegeben ist. Dies kann bei abstrakter Betrachtung sehr viel Phantasie erfordern; meist fallen versteckte Fälle erst dann auf, wenn sich ein konkreter Fall ereignet, in dem es genau auf die eine unklare Regelung ankommt. Im zweiten Schritt ist zu ermitteln, welche der fraglichen Regelungen den Vorrang hat, was insbesondere dann schwierig werden kann, wenn die Normenhierarchie nicht eindeutig ist. Schließlich muß noch darüber entschieden werden, ob die Kollision so weit geht, daß eine ganze Vorschrift in Wegfall gerät, oder ob nur ein Teil davon durch die widersprechende Regel überlagert wird. Wie der Satz "Entgegenstehende und gleichlautende Vorschriften werden aufgehoben." wird auch die implizite Aufhebung, die gar keinen Hinweis auf eine Normenkollision enthält, häufig als "materielle Derogation" bezeichnet. Die ausdrückliche Aufhebung von Vorschriften durch den Normgeber nennt man auch "formelle Derogation". [502] In diesem Kontext ist sprachgeschichtlich klarzustellen, daß es exakter wäre, den Begriff "Derogation" nur für eine "Teilaufhebung" oder "Überlagerung" zu benutzen und eine vollständige Aufhebung mit "Abrogation" zu umschreiben. In der deutschsprachigen Legistik scheint aber der Begriff "Abrogation" verdrängt worden zu sein, wohl weil die hergebrachten lateinischen Kollisionsregeln stets auf "derogat" enden.
Die in der Einleitung kritisch betrachtete "formelle Rechtsbereinigung" beschränkt sich darauf, lediglich explizite Normaufhebungen zu berücksichtigen. Ansonsten überläßt sie die Feinarbeit den Organen der Rechtspflege. Die mit der Rechtsbereinigung betrauten Stellen sehen sich nicht verpflichtet, exakter zu arbeiten als die normsetzenden Instanzen. Diese wiederum konzentrieren sich oft so sehr auf ihre Reformtätigkeit, daß der Blick nicht immer auch ausreichend nach hinten gerichtet ist. So entstehen unklare Konkurrenzsituationen sich inhaltlich überlagernder Vorschriften. In deutlicher Abkehr von dieser Praxis betont Schneider[503] es sei nicht nur zweckmäßig, sondern rechtsstaatlich geboten, beim Erlaß eines neuen Gesetzes näher zu bestimmen, welche bisherigen Rechtsvorschriften aufgehoben werden und welche fortbestehen. Nur in revolutionären und in Notstandszeiten müsse man sich mit dem Satz abfinden, daß alle entgegenstehenden Rechtsvorschriften mit dem Inkrafttreten einer neuen Normierung aufgehoben seien. Gemessen an diesem strengen Maßstab würden viele Schlußvorschriften deutscher Bundes- und Landesnormen dem Verdikt des Verfassungsverstoßes unterfallen. Nichtsdestotrotz hat sich die Bereinigungspraxis damit abzufinden, daß generell von der Zulässigkeit und Wirksamkeit überholender Normierung ohne formelle Derogation ausgegangen wird. Sie muß Werkzeuge an der Hand haben, um das von Schneider kritisierte rechtsstaatliche Defizit zu kompensieren. Dazu gehört eine vollständige Auswertung aller, auch historischen, landesrechtlichen Rechtsquellen, eine Einstellung des gesammelten Normenmaterials in eine nach Sachgebieten geordnete umfassende Systematik, das Feststellen und Markieren von sachgebietsübergreifenden Vorschriften, eine Präferenz für die Streichung kollidierender Paragraphen vor dem Ausweichen auf Abwägungslösungen, in kurzen Intervallen von den jeweiligen Normgebern selbst förmlich beschlossene Bereinigungskampagnen und eine übersichtliche, erschwingliche und zeitnahe Publikation von deren Ergebnissen.
Die implizite Derogation durch überholende Normierung ist ein Phänomen, das isoliert auftritt, wenn der Urheber einer Norm selbst zu einer Neuregelung schreitet. Denn dann kann die Hierarchie der jeweiligen Normgeber nicht von den sonstigen Rangbeziehungen der Normen ablenken, die durch die lex specialis- und die lex posterior-Regel definiert werden. Es handelt sich um genetisch gleichrangige Normen, von denen dennoch eine die andere verdrängt. Dieses Verdrängen ist nicht aufgrund formaler Kriterien in der Rechtsordnung ersichtlich, wenn die Formeln "wird aufgehoben" oder "wird wie folgt geändert" nicht auftauchen. Es ist daher erforderlich, daß mehrere unabhängige Personen pro Sachgebiet durch konsequentes und wiederholtes Lesen aller dazu gehörigen Vorschriften Widersprüchlichkeiten aufspüren. Ideal ist es, dafür solche Spezialisten zu verpflichten, die in dem betreffenden Rechtsgebiet "zu Hause" sind. Diese müssen sich nämlich nur den "prähistorischen" Teil und die jeweils aktuellen Novellen gesondert erarbeiten. Der so erforderliche Aufwand kann auch bereits in der Planungsphase eines Gesetzes, bei den ersten Referentenentwürfen, getrieben werden. Dann erspart man sich nachträgliche Bereinigungsaktionen und die Schlußvorschriften halten etwaiger Kritik stand.
Ein einfacher Fall impliziter Derogation durch überholende Normierung liegt vor, wenn ein ganzer Normenkomplex einen entsprechenden alten Bestand ersetzt. Auch dies geschieht bisweilen, ohne daß eine ausdrückliche förmliche Aufhebung stattfindet. Für die saarländische Juristenausbildung gab es ein Gesetz, welches zum Erlaß einer Rechtsverordnung über die Ausbildung und Prüfung ermächtigte. [504] Dieses Gesetz wurde durch das Juristenausbildungsgesetz ersetzt, welches zum Erlaß einer neuen Juristenausbildungsordnung ermächtigte. [505] Weder das neue Gesetz noch die neue Rechtsverordnung hoben die alte Verordnung explizit auf. Es wurde nur bestimmt, daß sich Ausbildung und Prüfung derjenigen, deren Ausbildung nach Inkrafttreten beginnt, nach neuem Recht richtet und daß der letzte Prüfungstermin nach altem Recht 1992 stattfindet. Damit ist klar, daß der alten Ausbildungs- und Prüfungsordnung nach 1992 kein Anwendungsbereich mehr verbleibt, auch ohne daß eine Vorschrift ergeht, die lautet: "Die Juristenausbildungsordnung von 1960 tritt außer Kraft." Von 1988 bis 1992 kamen beiden Verordnungen persönlich differenzierte Anwendungsbereiche zu, je nach Ausbildungsbeginn der Studenten und Referendare. Seitdem ist der alten Verordnung keine Restmenge ihres ursprünglichen Anwendungsbereiches mehr verblieben, und sie ist gemäß der lex posterior-Regel aus Bereinigten Sammlungen herauszunehmen.
Eine implizite Normaufhebung dieser Art kann auch durch eine Reihe von leges speciales vollzogen werden. Angenommen, eine allgemeine Laufbahnverordnung der Landesregierung für die Landesbeamten regle in einem Paragraphen, daß jeder Anwärter für den Zugang zu seiner Laufbahn eine Staatsprüfung, der ein fakultativer Vorbereitungsdienst vorausgeht, absolvieren muß. Daneben existierten dann von den einzelnen Fachministern erlassene Ausbildungs- und Prüfungsordnungen, die ihrerseits für jede Laufbahn in einem Ressort eine Vorschrift enthalten, wonach die Laufbahnbewerber nur zugelassen werden, wenn sie den konkret bezeichneten obligatorischen Vorbereitungsdienst und die nachfolgende bereichsspezifische Staatsprüfung mit schriftlichem und mündlichem Teil erfolgreich durchlaufen. Dann würde der allgemeinen Vorschrift aus der Landeslaufbahnverordnung ein Rest-Anwendungsbereich fehlen. Sie stellt auch nicht etwa eine übergeordnete Norm oder gar eine Ermächtigungsgrundlage in bezug auf die einzelnen Ausbildungs- und Prüfungsordnungen dar, denn es handelt sich jeweils um landesrechtliche Verordnungen ohne Hierarchiegefälle. Bei den einzelnen Ausbildungs- und Prüfungsverordnungen handelt es sich eindeutig um leges speciales gegenüber dem generellen Paragraphen der Landes-Laufbahnverordnung. Da der gesamte Anwendungsbereich der allgemeinen Regelung durch Sonderregelungen abgedeckt ist, ist die lex generalis insgesamt stillschweigend aufgehoben. Es gibt auch keinen fakultativen Vorbereitungsdienst mehr.
Daraus könnte man nun zweierlei Konsequenzen ziehen. Einmal könnte man sagen, da der Norm derzeit kein Anwendungsbereich verblieben ist, ist sie aus der aktuellen Rechtsordnung ausgeschieden und in eine Bereinigte Sammlung nicht aufzunehmen. Andererseits könnte man sagen, die allgemeine Vorschrift stelle durchaus geltendes Recht dar, das nur vorübergehend in keinem Fall anwendbar sei. Aber sobald eine der Spezialregelungen wegfalle, oder wenn ein neues Ressort entstehe, das für seine Beamten noch keine Ausbildungs- und Prüfungsordnung hat, dann benötige man im Hintergrund eine solche lex generalis. Daher dürfe sie nicht aus der Rechtsordnung verschwinden. Möglicherweise wäre es ein gangbarer Mittelweg, eine solche überlagerte Vorschrift vorläufig aus Bereinigten Sammlungen zu streichen, und sie in einem der genannten Notfälle wieder aufleben zu lassen, ohne daß ein förmlicher Neuerlaß erforderlich ist. Immerhin entspricht es dem Willen der Verordnungsgeber, daß die allgemeine Vorschrift mit dem fakultativen Vorbereitungsdienst nicht mehr angewendet wird, und es entspricht ihrem mutmaßlichen Willen, daß ein eventuelles neues Ressort zu Beginn nicht völlig ohne Prüfungsordnung dasteht.
Ein wichtiger Grund spricht jedenfalls für die vorübergehende Herausnahme der überlagerten Norm aus einer Bereinigten Sammlung. Es könnte nämlich ein Laufbahnbewerber in Unkenntnis der Existenz einer speziellen Ausbildungs- und Prüfungsordnung der allgemeinen Laufbahnverordnung die irreführende Information entnehmen, er könne sich auch ohne Vorbereitungsdienst zur Prüfung melden. Auf einem solchen Irrtum könnten auch Fehldispositionen finanzieller und zeitlicher Art beruhen. Es entspricht nicht dem Vertrauensschutzprinzip, Vorschriften ohne praktischen Anwendungsbereich in einer Sammlung des geltenden Rechts nachzuweisen. Wenn also Spezialregelungen für sämtliche Teilmengen des Anwendungsbereiches einer allgemeinen Vorschrift bestehen, dann ist die allgemeine Vorschrift zumindest vorübergehend implizit aufgehoben.
Sie ist nur teilweise aufgehoben, und daher weiterhin in einer Bereinigten Sammlung nachzuweisen, wenn die Anwendungsbereiche der Spezialregeln den ihren nur teilweise abdecken, also eine Restmenge von denkbaren tatsächlichen Konstellationen verbleibt, die nur mit der lex generalis zu beurteilen sind. Als Beispiel hierfür könnte man die Anweisung nach § 783 BGB heranziehen. Die meisten gängigen Spielarten von Anweisungen aus dem Wirtschaftsverkehr werden durch Spezialvorschriften wie Scheck- oder Wechselgesetz gesondert normiert. Dennoch bleiben auch Fälle übrig, für die der Gesetzgeber das BGB für ausreichend erachtet beziehungsweise die er der Kautelarjurisprudenz überläßt, wie z.B. den Kreditbrief.
Im Gegensatz zur impliziten Derogation stehen kollidierende Grundsätze, die sich nicht gegenseitig verdrängen oder ausschließen, sondern sich ergänzen. Auch hier stehen sich Normen mit kontradiktorischer Tendenz auf derselben Ebene gegenüber. Als einfaches Beispiel können aus dem Handelsrecht die Prinzipien der "Firmenwahrheit" und der "Firmenkontinuität" dienen. Beiden Grundsätzen ist so weit wie möglich Rechnung zu tragen. Es gibt Einzelfälle, in denen nur einer der beiden berücksichtigt werden kann, aber auch dies muß auf einer Abwägung beruhen. Der Sinn solcher Grundsätze verbietet es, den jüngeren, spezielleren oder ranghöheren zu suchen, und ihm den anderen zu opfern. Im Gegensatz zu "Regeln", die ein Alles-oder-nichts erfordern, sind kollidierende Prinzipien nebeneinander durch Optimierung zu realisieren. [506] Die Interpretationsfrage, ob Normen einander aufheben oder sich nur gegenseitig relativieren, muß, sofern der Wortlaut nicht eindeutig ist, aus dem jeweiligen Sinn- und Wertungszusammenhang heraus erörtert werden. Sie geht logisch den Kollisionsregeln vor.

2. Implizite Aufhebung durch Kompetenzverschiebung

Eine implizite Aufhebung kann auch durch eine Änderung der Kompetenzregeln, vor allem in den Artikeln 70 - 75, 84 - 86, 98, 105 GG erfolgen. Bei Wegfall der Kompetenz wird ein Gesetz unmittelbar nichtig, wenn nicht eine anderslautende Übergangsvorschrift existiert. Länderkompetenzen fallen auch nach Artikel 72 Abs. 1 GG weg, sobald der Bund eine Materie der konkurrierenden Gesetzgebung regelt. Die Verfassungsreform 199[507] verschob unter anderem auch die Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten zugunsten der Länderlegislative. Um einer plötzlichen Aufhebung von Bundesrecht in unüberblickbarem Maßstab entgegenzuwirken, wurde in Artikel 125a GG angeordnet, daß auf der Grundlage der bisherigen Fassungen der Artikel 72, 74 und 75 erlassenes Recht als Bundesrecht fortgilt. Für den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung auf der Grundlage des Artikels 72 Abs. 2 GG wurde sogar bestimmt, daß Änderungen solcher weitergeltenden Bundesgesetze durch Landesgesetz nur möglich sind, wenn ein Bundesgesetz sie ausdrücklich vorsieht. Dadurch entstehen Scheinkompetenzen der Länder. Solange man nur Artikel 72 ff. in Betracht zieht, stehen den Ländern nämlich Gesetzgebungsmaterien offen, die ihnen durch die - unbefristet geltende - "Übergangsregelung" des Artikels 125a GG wieder verstellt sind. Für die landesrechtliche Rechtsbereinigung ergibt sich in diesem Bereich ein mehrstufiges Prüfungsschema. Angenommen, es soll beurteilt werden, ob eine 1995 ergangene landesrechtliche Regelung ohne Vorbehalt in die Bereinigte Sammlung aufzunehmen ist, so ist zuerst festzustellen, ob der Katalog des Artikels 74 GG einschlägig ist, und zwar in der alten und der neuen Version. Ist dies der Fall, kommt es darauf an, ob es eine bundesrechtliche Parallelregelung gibt. Nach dem Aufbau des Artikels 125a kann es nun sein, daß eine bundesrechtliche Regelung von vor 1994 zwar die Kriterien des Artikels 72 Abs. 2 a.F., aber nicht mehr diejenigen der n.F. erfüllt. Ist dies der Fall, ist also die Bundeskompetenz weggefallen, dann hat die landesrechtliche Regelung dennoch nur dann Bestand, wenn ein Bundesgesetz landesgesetzliche Änderungen vorsieht. Weiterhin kann es sein, daß ein Bundesgesetz zum Zeitpunkt seines Erlasses nach Artikel 72 GG von einer Kompetenz gedeckt war, daß aber die tatsächlichen Umstände sich in der Zwischenzeit so geändert haben, daß eine bundeseinheitliche Regelung nicht mehr nötig wäre. Dann gilt dasselbe, aber nicht nach Artikel 125a, sondern gemäß Artikel 72 Abs. 2 n.F. Das gleiche System besteht noch für den ebenfalls länderfreundlicher gestalteten Artikel 75 Abs. 2 GG, wodurch die Änderung ebenfalls stark an Bedeutung verliert.
In jedem dieser Fälle darf die Rechtsbereinigung nicht dabei stehenbleiben, eine Länderkompetenz zu entdecken, sondern es muß die Existenz alten Bundesrechts ohne Änderungsbefugnis zugunsten der Länder ausgeschlossen werden. Auch wenn das Normverwerfungsmonopol der Verfassungsgerichte nach Artikel 100 Abs. 1 GG besteht, darf die Rechtsbereinigung auf ministerieller Ebene kompetenziell nichtige Gesetze nicht kommentarlos in die Anlage zum Entwurf des Bereinigungsgesetzes oder in die Bereinigte Sammlung aufnehmen. Da der Erlaß des Rechtsbereinigungsgesetzes ein Tätigwerden der Legislative selbst erfordert, und diese ihre eigenen Normen auch verwerfen kann, und da auch die Ministerialbürokratie zur Achtung der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung verpflichtet ist, sind festgestellte Kompetenzverletzungen bei den entsprechenden Gesetzen zu vermerken, damit sie im weiteren Verfahren förmlich aufgehoben werden können. Verordnungen sind sofort zu streichen, wenn sie von einer Kompetenzänderung betroffen wurden.
Am häufigsten treten Zuständigkeitsänderungen im Zusammenhang mit politischen Umwälzungen und Verfassungsreformen auf. Daher, und weil die meisten Länder sie durch (formelle) Rechtsbereinigungen aufgearbeitet hatten, hielt Bothe [508] 1989 die Artikel 123 ff. GG für "mehr von historischem als aktuellem Interesse". Inzwischen ist aber der Einigungsvertrag und in dessen Gefolge Artikel 125a GG dazugekommen; die neuen Länder müssen nach einigen Jahren Gesetzgebungsarbeit Bereinigte Sammlungen anlegen; Baden-Württemberg hat noch immer keine Bereinigte Sammlung, und keiner der lediglich formell bereinigten Gesetzessammlungen liegt eine umfassende materielle Überprüfung aller möglicher Derogationstatbestände zugrunde. Auch ist keine dieser Sammlungen vom Landesparlament für verbindlich erklärt. Neue qualifizierte Bereinigungsarbeiten werden in Angriff zu nehmen sein. Infolgedessen sind Übergangs- und Schlußvorschriften, auch die des Grundgesetzes, als einzig authentische Hilfen zur Ermittlung des geltenden Rechts und der zuständigen Legislativorgane bei intertemporalen Konstellationen durchaus wieder aktuell.

3. Wegfall der Ermächtigungsgrundlage für Rechtsverordnungen

Problematisch liegt der Fall jedoch, wenn eine Rechtsverordnung nicht von einer Kompetenzänderung betroffen wird, sondern wenn ihre Ermächtigungsgrundlage entfällt. Zu dieser Frage wird meist ohne weitere Begründung auf die apodiktische Feststellung des Bundesverfassungsgerichts im 9. Band rekurriert, es sei "allgemein anerkannt", daß der Wegfall einer Ermächtigungsgrundlage oder die Änderung ihrer Voraussetzungen die Wirksamkeit einer auf ihrer Grundlage einmal rechtmäßig erlassenen Rechtsverordnung nicht berühre.[509] Dies wird sogar als herrschende Lehre bezeichnet. [510] Dennoch ist diese Auffassung nicht haltbar. Zum ersten sind die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nicht unbegrenzt verallgemeinerungsfähig, denn sie beziehen sich nur auf Rechtsverordnungen aus der Zeit vor 1949. Für deren Ermächtigungsgrundlagen gilt die differenzierende Regelung aus Artikel 129 GG. Das Erlöschen vorkonstitutioneller Ermächtigungen nach Artikel 129 GG soll sich nach einer Meinung jedoch nicht auf Rechtsakte auswirken, die auf deren Grundlage erlassen worden waren. Deren Weitergeltung richte sich allein nach Artikel 123 GG. [511] Diese Auffassung nimmt dem Artikel 129 viel von seiner Bedeutung. Außerdem kann eine Verordnung, deren Ermächtigungsgrundlage aufgrund grundgesetzlicher Wertung erloschen ist, kaum ihrerseits dem Grundgesetz nicht widersprechen, wie dies Artikel 123 GG für die Weitergeltung fordert. Zum zweiten halten auch gewichtige Stimmen das Überleben ermächtigungslos gewordener Verordnungen nur für möglich, wenn eine neue beziehungsweise die geänderte Ermächtigungsgrundlage die bisherige Rechtsverordnung noch decken. Andernfalls müssen sie unwirksam werden. [512]
Es mag sein, daß der Gesetzesvorbehalt 1959 auch durch das Bundesverfassungsgericht noch weniger streng interpretiert wurde und daß eine Menge von wichtigen Polizeiverordnungen aus der Zeit vor dem GG in Gefahr gesehen wurden. Aber es ist schwer einzusehen, daß zwar ein Gesetz oder eine Verordnung unwirksam werden, wenn die entsprechende Kompetenz durch Änderung von Zuständigkeitsregeln wegfällt, eine Verordnung hingegen bestehen bleibt, wenn die Kompetenz zu ihrem Erlaß aus materiellen Gründen nachträglich entfällt. Dem Bild, wonach das Unterholz erhalten bleibt, auch wenn die Bäume fallen, [513] kann man entgegensetzen: Wenn bei einem Kartenhaus die Basis weggezogen wird, muß es in sich zusammenfallen, auch wenn es besonders groß ist oder schon besonders lange steht. Es ist auch widersprüchlich, wenn der Gesetzgeber den Verordnungsgeber durch die Streichung einer Ermächtigungsgrundlage zwar daran hindern kann, eine neue inhaltsgleiche Rechtsverordnung zu erlassen, oder die bestehende zu ändern, vielleicht sogar, sie - teilweise - aufzuheben, aber es weiterhin dulden muß, daß die somit "versteinerte" alte Verordnung weiter angewendet wird, bis er sie durch ein spezielles Gesetz aufhebt. Vielmehr erfordert das Prinzip der Gewaltentrennung, daß die Legislative die Macht haben muß, allein durch Streichung der Ermächtigungsgrundlage die auf dieser Befugnisnorm beruhenden Rechtsakte in Wegfall zu bringen. [514]
Weiterhin sollte man im Wege der Rechtsgebietevergleichung Delegationstatbestände des Zivilrechts mit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen messen. Ebenso wie eine Vollmacht entfallen kann und somit weitere rechtserhebliche Handlungen des Bevollmächtigten dem Vollmachtgeber nur noch ausnahmsweise zugerechnet werden, müßte man erwarten, daß die abgeleitete Macht des Verordnungsgebers erlischt, wenn die Voraussetzungen zum Erlaß von Rechtsverordnungen in Wegfall geraten. Da Ermächtigungsgrundlagen in großem Umfang untergehen beziehungsweise ersetzt werden, wenn eine verfassungsrechtliche Umwälzung stattfindet, scheint allerdings auch der Vergleich mit dem Tod des Vollmachtgebers nahezuliegen. Dieser beendet nach deutschem Zivilrecht die Vollmacht im Zweifel nicht (§§ 168, 672, 675 BGB), was übrigens im österreichischen ABGB (§ 1022), im schweizerischen Obligationenrecht (Artikel 42 I), im französischen code civil (article 2003) und bei der englischen Agency umgekehrt ist. [515] Dieser Vergleich mag zwar für die Nachkriegssituation, für welche der Artikel 129 Abs. 3 GG geschaffen wurde, und in die auch die BVerfGE 9, 3 fällt, angemessen gewesen sein. Aber auch dazu ist anzumerken, daß bei Wegfall einer juristischen Person deren Bevollmächtigte jede Vertretungsmacht einbüßen [516] und daß nur die "Dachtheorie" vom Fortbestand des Deutschen Reiches nach 1945 der Figur "Wegfall einer juristischen Person" entgegensteht. Des weiteren ist der fragliche Satz in BVerfGE 9, 3 zu weit gefaßt, denn es ist zu differenzieren, ob eine Delegation daran krankt, daß der Delegierende wegfällt, oder ob dieser selbst die Delegation ändert. Wenn der Vollmachtgeber die Vollmacht ändert oder entzieht, dann ergibt sich eine Entsprechung dazu, daß der Gesetzgeber eine Ermächtigungsgrundlage aufhebt oder inhaltlich ändert. Und für diesen Fall gibt es auch im Zivilrecht ein Fortwirken nur nach Rechtsscheinsgrundsätzen. [517] Ein zurechenbarer und vertrauenswürdiger Rechtsschein einer Ermächtigung zum Verordnungserlaß wird aber kaum anzuerkennen sein, weil der Staat selbst für die zweifelsfreie Publikation seiner Normtexte zu sorgen hat. Aus diesen Erwägungen kommt der oben genannten Entscheidung keine umfassende Präzedenzwirkung zu. Sie ist auf den Fall des Wegfalls des Ermächtigenden zugeschnitten, denn sie stammt aus einer Zeit politischer Umwälzung mit einem Spannungsverhältnis zwischen Neuanfang und Rezeption gewachsener Rechtsmassen. Es ist falsch, sie als Beleg dafür heranzuziehen, daß auch die Streichung oder Änderung einer Ermächtigungsgrundlage die auf ihrer Basis erlassenen Verordnungen unberührt ließe.
Man könnte nun, ebenfalls aus dem Blickwinkel der Rechtsgebietevergleichung, zugunsten des Fortbestandes von ermächtigungslos gewordenen Rechtsverordnungen argumentieren, daß eine Bevollmächtigung nur für den Abschluß neuer Geschäfte wegfällt, vollzogene Rechtsakte auf der Grundlage der alten Vollmacht jedoch auch nach deren Erlöschen wirksam bleiben. Dagegen ist zu sagen, daß eine zivilrechtliche Vollmacht den punktuellen Abschluß von Rechtsgeschäften ermöglicht, die sich mit einmaligem Vollzug erledigen, während der Erlaß abstrakt-genereller Rechtsverordnungen eine iterative Wirkung hat, die unbegrenzt in die Zukunft gerichtet ist. Rechtsverordnungen werden oft ihrerseits durch Verwaltungsakte umgesetzt. Dieser Tatbestand ist am ehesten mit einer Unterbevollmächtigung durch einen Generalbevollmächtigten zu vergleichen. Die Behörde, welche Verwaltungsakte aufgrund einer Rechtsverordnung erläßt, leitet ihre Eingriffsbefugnisse in zweiter Stufe vom Gesetzgeber ab, ebenso wie ein Unterbevollmächtigter vom Prinzipal. Würde man nun nach Wegfall der gesetzlichen Rechtsgrundlage die alte Verordnung fortbestehen lassen, so könnte eigenartigerweise die Behörde zwar weitere Verwaltungsakte erlassen, hingegen der Verordnungsgeber keine Änderungen an der Verordnung mehr vornehmen. Auch eine Untervollmacht darf aber nicht weiter gehen als die Hauptvollmacht. Die Dauerwirkung einer Rechtsverordnung auch für zukünftige Tatbestände gebietet auch eine Dauerüberprüfung ihrer Gültigkeit anhand der Voraussetzungen ihrer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.
Eine jüngere Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts [518] scheint es auch ernsthaft in Erwägung zu ziehen, daß eine Rechtsverordnung bei nachträglichem Fortfall ihrer Ermächtigungsgrundlage unwirksam werden kann. Eine streitbefangene Planfeststellung war im Jahre 1990 aufgrund einer Verordnung von 1988 erfolgt, deren gesetzliche Ermächtigungsgrundlage aber noch vor Durchführung der Planfeststellung gestrichen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht zog die Rechtmäßigkeit der Planfeststellung und die Weitergeltung der zugrundeliegenden Rechtsverordnung nur deshalb nicht in Zweifel, weil eine wortgleiche Ermächtigungsgrundlage in einem anderen Gesetz die gestrichene alte Ermächtigungsgrundlage ersetzte. Wäre das Bundesverwaltungsgericht sowieso - mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - der Ansicht gewesen, ein Wegfall der Ermächtigungsgrundlage berühre die Gültigkeit der auf ihrer Basis erlassenen Rechtsverordnungen nicht, hätte es dieser Begründung nicht bedurft, sondern lediglich eines kurzen Hinweises darauf, dies sei "allgemein anerkannt". Die ausdrückliche Suche nach einer inhaltlich entsprechenden Ersatzermächtigungsgrundlage durch das Bundesverwaltungsgericht weist auf eine Hinwendung höchstrichterlicher Rechtsprechung zu der hier - mit Maurer [519] und Wilke [520] - vertretenen Ansicht hin, daß der Wegfall der Ermächtigungsgrundlage auch die entsprechende Rechtsverordnung hinfällig macht. Der Staatsgerichthof für Baden-Württemberg hingegen hat sich bereits 1979 im Sinne der hier vertretenen Ansicht geäußert. Als er Vorschriften aus dem Kommunalwahlgesetz wegen Verfassungswidrigkeit aufhob, sah er sich nicht veranlaßt, auch die Ausführungsvorschriften dazu in der Kommunalwahlordnung förmlich aufzuheben. Vielmehr stellte er zutreffend fest, hinsichtlich der Ausführungsverordnung habe es keiner besonderen Entscheidung mehr bedurft, weil deren Grundnorm nicht mehr bestehe. [521]
Auch der Bundesgesetzgeber hat sich diese Ansicht im Jahre 1980 unbemerkt von der herrschenden Meinung zu eigen gemacht. Durch das Bundesberggesetz [522] wurden viele landesrechtliche Berggesetze ausdrücklich aufgehoben. Diese enthielten auch Ermächtigungsgrundlagen zum Erlaß der wichtigen Bergpolizeiverordnungen. Entsprechende Ermächtigungen wurden nun aber durch das Bundesberggesetz erteilt. [523] Nach der reportierten herrschenden Ansicht hätten nun die bisher erlassenen landesrechtlichen Bergpolizeiverordnungen, auch soweit den Ländern die Verordnungsmacht durch das neue Bundesrecht entzogen wurde, bis zu ihrer Aufhebung in Kraft bleiben müssen. Dennoch sah sich der Gesetzgeber veranlaßt, eine solche vorläufige Weitergeltung ausdrücklich anzuordnen, indem er (für Berg[polizei]verordnungen) bestimmte: "Verordnungen, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ganz oder teilweise aufgrund der durch Abs. 1 aufgehobenen Vorschriften erlassen worden sind, und die zugehörigen gesetzlichen Bußgeldvorschriften, gelten bis zu ihrer Aufhebung fort, soweit nicht (...)" - auf dem Boden der bisherigen herrschenden Ansicht eine völlig überflüssige Regelung, nach der hier vertretenen Meinung eine konstitutive Geltungsanordnung des nunmehr zuständigen Normgebers.
Als letzter Punkt ist ein praktisches Argument der Verwirklichung des Rechtsstaats anzuführen. Rechtsstaatlichkeit bedeutet unter anderem die wirksame Rechtmäßigkeitskontrolle staatlicher Handlungen oder zumindest Eingriffe. Üblicherweise prüft man die Voraussetzungen zum Erlaß eines entsprechenden Verwaltungsaktes. Beruht dieser auf einer Verordnung, so ist auch zu überprüfen, ob diese wirksam erlassen wurde, insbesondere ob sie auf einer Ermächtigungsgrundlage beruht und ob deren materielle und formelle Voraussetzungen erfüllt sind. Zu dieser Prüfung kann man das geltende Recht anhand der üblichen - meist privaten - Publikationen heranziehen. Wenn aber die Verordnung auf einer Ermächtigungsgrundlage beruht, die nicht mehr dem geltenden Recht angehört, dann wäre man gezwungen herauszufinden, welche Fassung die Ermächtigungsgrundlage zur Zeit des Verordnungserlasses hatte, und weiterhin müßte man sich eine historische Publikation dieser Ermächtigungsgrundlage beschaffen, um die Rechtmäßigkeitskontrolle durchzuführen. Bisher gibt es für die Rechtsmassen der meisten Länder noch kein System, das auf Knopfdruck historische Rechtszustände reproduziert, wie dies für die Bundesrechtsdatenbank von juris [524] der Fall ist. Dies wäre aber Voraussetzung für eine effektive Rechtmäßigkeitskontrolle solcher weitergeltender Verordnungen. Insbesondere wären sämtliche Verwaltungsgerichte mit entsprechenden Recherchemöglichkeiten auszustatten. Anderenfalls wäre die Kontrolle von Verwaltungsakten, die auf alten Rechtsverordnungen beruhen, nicht vollständig durchführbar und damit "weniger rechtsstaatlich" als diejenige von Akten auf der Basis jüngerer Rechtsgrundlagen.
Entgegen der herrschenden Meinung erscheint es demnach richtig, bei der Rechtsbereinigung Rechtsverordnungen, die nicht mehr auf einer gültigen Ermächtigungsgrundlage beruhen, ebenfalls als nicht mehr gültig zu betrachten.

4. Normwegfall durch Zeitablauf bei Wegfall des Regelungsgegenstandes

Auch muß in einem gewissen Maße berücksichtigt werden, daß obsolet gewordene Normen automatisch außer Kraft treten. Der Geltungsanspruch einer Rechtsregel kann nicht völlig losgelöst von dem durch die Norm geregelten tatsächlichen Interessenkonflikt bestehen. Dies zeigt sich deutlich in der Lehre von der teleologischen Auslegung von Rechtsregeln. Diese Lehre beschränkt z.B. den Anwendungsbereich von Normen durch die sogenannte teleologische Reduktion, oder sie weitet ihn über den Wortlaut hinaus aus, und zwar jeweils am Maßstab des erkennbaren Zweckes der Norm. Normen, deren Regelungsgegenstand entfallen ist, haben keinen aktuellen Zweck mehr. Die teleologische Auslegung würde sie folglich nicht mehr auf gegenwärtige Tatbestände anwenden. Normen, die nicht mehr angewendet werden, als noch "in Kraft" befindlich zu bezeichnen, erscheint als nicht mehr sinnvolle Differenzierung. Man darf also "in Kraft" nicht mit "nicht formell außer Kraft gesetzt" definieren. Die vielbemühte normative Kraft des Faktischen kann auch deregulativ wirken. Die Gegenansicht lautet, daß es ein automatisches Außerkrafttreten nicht gibt, daß auch historisch überholte Normen aus Gründen der Rechtssicherheit einer ausdrücklichen Aufhebung bedürften,[525] wenn das Außerkrafttreten nicht "offensichtlich" sei. [526] Die Bereinigungspraxis in Baden-Württemberg scheint diesen Standpunkt zu teilen. [527]
Diese Ansicht hat erstens mit dem subjektiv gefärbten Evidenzbegriff zu kämpfen. Einerseits gesteht sie Fälle zu, in welchen es keiner formellen Aufhebung bedarf, andererseits schränkt sie diese Lehre ein, und zwar mit dem Kriterium der Offensichtlichkeit, das ab initio mit einem starken Unschärfemoment befrachtet ist. Und zweitens ist es der Rechtssicherheit ebenso abträglich wie das Erlöschen obsoleter Normen ipso iure, wenn der Rechtsverkehr sich nicht darauf verlassen kann, daß vergessen geglaubte Vorschriften nicht unvermittelt wieder "aus der Schublade geholt werden", nur weil der Gesetzgeber Besseres zu tun hat, als alte Normenbestände zu sichten. Man kann diesen Aspekt der im Rechtsstaatsprinzip verankerten Rechtssicherheit als "negative Rechtssicherheit" bezeichnen, als die Sicherheit, nicht mit überraschenden Normen konfrontiert zu werden, die nur formell nicht beseitigt worden sind, aber im aktuellen Rechtsleben keine sinnvolle Rolle mehr spielen.
Einen weiteren Hinweis auf die Durchschlagskraft der Änderung tatsächlicher Verhältnisse auf das materielle Recht bietet ein Blick ins Zivilrecht. Aus zivilistischer Sicht würde man das inhaltliche Überholtsein von Rechtsnormen mit den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vergleichen. Ein solcher Vergleich lohnt sich durchaus. Auf der Seite der Voraussetzungen geht es sowohl bei zivilrechtlichen Schuldverhältnissen als auch bei staatlich erlassenen Normen jeweils um Regelwerke, deren Tatsachengrundlage in unvorhersehbarer Weise überholt geworden ist. Der auf den ersten Blick gravierende Unterschied zwischen staatlichen Rechtsnormen und privaten Schuldverhältnissen relativiert sich, sobald man auf der einen Seite die gesetzlichen Schuldverhältnisse mit einbezieht und auf der anderen Seite vom Kompromißcharakter und der verhandlungsweisen Genese von Gesetzen Kenntnis nimmt. [528] Auf der Rechtsfolgenseite sind natürlich abstrakt-generelle Normen viel weniger flexibel als individuelle Schuldverhältnisse, welche die herrschende Meinung als solche bestehen läßt und "nur" deren "Inhalt" an die neue Tatsachenlage anpaßt. [529] Normen müssen schon wegen des Gebotes der Rechtssicherheit entweder gültig oder ungültig, aber im Inhalt klar sein. Gültige Normen mit einem anderen als dem darin schriftlich fixierten Inhalt erscheinen im Rechtsstaat kaum tragbar. Daher bleibt bei Wegfall der Tatsachengrundlage einer Norm, also bei Gegenstandslosigkeit bzw. Überholtheit, nur der Wegfall der Norm selbst. Für die Feststellung, daß inhaltliche Überholtheit Rechtsregeln materiell ändern kann, bietet der Vergleich mit dem Zivilrecht hinreichend Anhaltspunkte. Obsolete Normen sind daher im Rahmen der Erstellung einer Bereinigten Sammlung auszuscheiden, auch wenn der Gesetzgeber vorher nicht tätig geworden ist. [530]
Dem entspricht die schweizerische Praxis der Bundesrechtsbereinigung. In der "Systematischen Rechtssammlung", die nicht von der Legislative erstellt wird, weisen Fußnoten darauf hin, daß formell nicht aufgehobene Bestimmungen materiell infolge Zeitablaufs oder einer Rechtsnovelle obsolet sind. Dafür wird - im Gegensatz zur Beseitigung materieller Fehler - eine formelle Revision im ordentlichen Normsetzungsverfahren nicht für notwendig erachtet. [531] Bei der saarländischen Rechtsbereinigung [532] ebenso wie bei der Erstellung der Bayerischen Rechtssammlung wurden aus demselben Grund "inhaltlich überholte" Vorschriften den aufgehobenen Vorschriften und nicht den aufhebungsbedürftigen gleichgestellt. [533] Dies bedeutet, daß sie im Rahmen der Bereinigung und nicht eines gesonderten Gesetzgebungsverfahrens aus der Masse des Landesrechts ausgeschieden wurden. Allerdings sollten auch die gegenstandslosen Vorschriften aus dem geltenden Recht ausgeschieden werden. [534] Mit "geltend" muß in diesem Zusammenhang "formell nicht aufgehoben" gemeint gewesen sein. Es ergibt sich durch das Ausscheiden formell noch in Kraft befindlicher, aber inzwischen gegenstandsloser Normen keine materielle Änderung des Normenbestandes. [535]
Als landesrechtliches Beispiel kann aus Baden-Württemberg angeführt werden, daß im "Gültigkeitsverzeichnis 1995" eine Vorschrift über Mitteilungen an die "Ständige Vertretung der Deutschen Demokratischen Republik" in Bonn verzeichnet war. Deren einziger Anwendungsbereich, nämlich die Beziehungen des Landes zur DDR, ist 1989 entfallen. Die Norm hat ihre Bedeutung völlig verloren. Es bedarf keiner expliziten Aufhebung mehr (cessante ratione legis, cessat lex ipsa [536]).
Auch der Staatsgerichtshof für Baden-Württemberg hat sich ein solches Problem geschaffen und mit der hier vertretenen Auffassung gelöst. In einer Normenkontrollsache wurden die streitgegenständlichen Vorschriften für nichtig erklärt. Diese hatten eine weitere Norm in Bezug genommen, die nicht förmlich zum Gegenstand der Normenkontrolle geworden war. Diesen in Bezug genommenen Normen war nun durch die Nichtigkeitserklärung der Geltungsgrund materiell entzogen. Der Staatsgerichtshof stellte fest, daß die Normen "automatisch gegenstandslos geworden" seien und daß dies im Tenor zur Klarstellung festzustellen war. [537] Die entsprechende Nichtigkeitsfeststellung hatte also keinen konstitutiven Charakter, sondern bildete einen Anhaltspunkt für die Arbeit der Rechtsbereiniung. Ein automatisches Erlöschen formell nicht aufgehobener Vorschriften ist also auch in der Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt.
Als bundesrechtliches Parallelbeispiel sei aus dem Bundesbeamtengesetz § 36 Abs. 1 Nr. 7 genannt, wonach der Bundespräsident noch im Sommer 1995 Beamte des höheren Dienstes in der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der Deutschen Demokratischen Republik jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzen konnte. [538] Auch wäre es bestimmt übertrieben, vom Bundesgesetzgeber die formelle Aufhebung sämtlicher gegenstandslos gewordener "Berlin-Klauseln" im gesamten Bundesrecht zu fordern. Es mag sein, daß diese Beispiele zu den Offensichtlichkeitsfällen im Sinne von Schneider [539] gezählt werden können. Jedenfalls ist im Rahmen einer Rechtsbereinigungsaktion zu beachten, daß sich die Rechtsordnung auch ohne Änderungsbefehl eines Normgebers ändern kann.

5. Vergessene Normen

Es kann auch vorkommen, daß sehr alte Rechtsnormen in Vergessenheit geraten, ohne jedoch formell beseitigt worden zu sein. Dann werden sie auch nicht mehr angewendet, obwohl ihr Regelungsgegenstand möglicherweise fortbesteht. Auch in diesem Fall läge es nahe zu sagen, die betroffene Norm sei nicht mehr "in Kraft". Das Argument der "negativen Rechtssicherheit" zumindest ist auf eine solche Konstellation übertragbar. Auch vor der überraschenden Anwendung einer aus dem Rechtsbewußtsein geratenen alten Norm möchte der Bürger eines Rechtsstaats geschützt sein. Für die Methode der Rechtsbereinigung ist dieses Problem jedoch weitgehend ein Scheinproblem. Wenn eine Vorschrift sich bei den üblichen Recherchen der bereinigenden Stellen in gut zugänglichen Verkündungsorganen findet, dann kann sie nicht als "in Vergessenheit geraten" eingestuft werden, und wenn sie wirklich aus dem allgemeinen Rechtsbewußtsein herausgedrängt worden ist, dann steht kaum zu vermuten, daß sie gerade anläßlich einer unter Abschlußdruck stehenden Bereinigungsaktion auftaucht. Solche Funde werden eher bei rechtshistorischen Forschungen zutage gefördert. Es genügt, z.B. eine absolute zeitliche Grenze zu ziehen [540] und in einem Rechtsbereinigungsgesetz zu formulieren: "Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes treten alle Gesetze, auch soweit sie Verordnungsermächtigungen und Satzungsbefugnisse enthalten, außer Kraft, die vor dem 1.1.1869 erlassen worden sind." Nimmt man dann noch eine Klausel hinzu, wonach nur Texte weitergelten, die in gewissen Verkündungsorganen publiziert worden waren, beschränkt man sinnvoll die Ermittlungsarbeit der Bereinigungskommissionen und erhöht die Rechtssicherheit. Im übrigen sind es gerade die "vergessenen Normen", welche als einzige einer materiellen Änderung anläßlich einer Rechtsbereinigung ausgesetzt sind. Denn sie werden Opfer der negativen Ausschlußwirkung in den Bereinigungsgesetzen und -verordnungen, welche üblicherweise lautet: "§ 1: Mit dem Inkrafttreten treten alle Vorschriften außer Kraft, soweit sie nicht in die Anlage 1 aufgenommen sind."
In all diesen Fällen impliziter Aufhebung ist für die Durchführung der Rechtsbereinigung zu klären, ob Normen, die von Änderungen, Spezialregelungen oder Aufhebungen betroffen sind, noch ein Anwendungsbereich verbleibt. Nur dann ist es kunstgerecht, sie in einer Bereinigten Sammlung zu führen. Enthält das Produkt der Rechtsbereinigung nämlich Vorschriften, die keinen Anwendungsbereich mehr haben, dann stiftet die Sammlung nur Verwirrung. Es handelt sich dann auch nicht um eine Bereinigung, sondern um eine bloße Kompilation. Anwendungsbereiche landesrechtlicher Normen werden nicht nur durch überholende Landesgesetze und -verordnungen, Kompetenzänderungen und Zeitablauf beschränkt oder entzogen. Auch Bundesrecht, Europarecht und Gerichtsentscheidungen können diese Wirkung haben. Dies kompliziert die Aufgabe landesrechtlicher Bereinigungsarbeit.


[487] Schneider, Rn 556.
[488] Abweichende Mindermeinung bei Wolff / Bachof / Stober, VwR I, §27 Rn 4 a.E.
[489] BVerwG NVwZ 1991, 673 (674) für den nichtigen Bebauungsplan.
[490] Z. B. der 6. Teil des EGBGB, eingefügt durch den Einigungsvertrag, BGBl. II 1990, 941 - 951.
[491] Dennoch hat der baden-württembergische Gesetzgeber anläßlich einer Novelle das Meldegesetz seiner Inkrafttretensregelung in § 41 (GBl. 1983, 131) beraubt. Art. 1 Ziffer 29 des Änderungsgesetzes in GBl. 1996, 1 (6) lautete: "Die bisherigen §§ 37 bis 41 werden aufgehoben." Eine Ersatznormierung fand nicht statt.
[492] Schneider, Rn 530 ff.; Bundesministerium der Justiz (Hsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit, Rn. 301 ff.
[493] GBl. Bad.-Württ. 1987, 161 ff.
[494] Art. 4 Nr. 7. b), GBl. 1987, 166.
[495] Art. 1 Nr. 13. c), GBl. 1987, 163.
[496] 4. Anpassungsverordnung, GBl. Bad.-Württ. 1993, 533 (538 f., Art. 44), wo außer diesem Widerspruch noch eine Änderungsanweisung aus Ziffer 4 in Ziffer 16 mit anderen Worten wiederholt wird, in Ziffer 5 ein gar nicht existenter Text geändert werden soll, und die Änderung aus Ziffer 10 nicht beachtet, daß die Nennung von zwei Ministerien eine Pluralform des Verbes erfordert. Ziffern 3 und 15 dieses - bisher nicht berichtigten - Artikels wurde bereits oben (Einleitung, "Recht") die Normqualität abgesprochen.
[497] Z.B. Urteil zu den §§ 218 ff. StGB vom 28.5.1993, BGBl. I 1993, 820; Beschl. v. 22.6.1995, 2BvR 552/91 und 2 BvL 37/91; näher dazu unten "Derogation aufgrund innerstaatlicher Rechtsprechung".
[498] BGBl. 1979, 1061.
[499] Bei Miehsler, ZaöRV Bd. 32 (1972), 394 - 419 (403) ebenfalls als "materielle Derogation" bezeichnet.
[500] BGBl. I 1993, 466.
[501] Zu den Sonderfällen s.o.
[502] Brande, in: Winkler / Schilcher (Hsg.), Gesetzgebung, 173 - 203 (175); Walter, ÖJZ 1963, 85 - 90 (87).
[503] Rn. 555.
[504] Gesetz Nr. 203 über die Befähigung zum Richteramt und zum höheren Verwaltungsdienst, ABl. Saar 1960, 209, und Ausbildungsordnung für Juristen, ABl. Saar 1960, 978.
[505] Gesetz Nr. 1228 über die juristische Ausbildung, ABl. Saar 1988, 865, und JAO 1988, ABl. Saar 1988, 958.
[506] Schreiber, BayVBl. 1996, 134 ff. (140), mit Hinweis auf die rechtstheoretischen Arbeiten von Koch / Rüssmann und Alexy.
[507] BGBl. I 1994, 3146.
[508] In: AK-GG, Art. 123, Rn 5.
[509] BVerfGE 9, 3 (12), Beschl. v. 3.12.1958, 1 BvR 488/57; nachfolgend BVerfGE 14, 245 (249); 31, 357 (362 f.), 44, 216 (226); ebenso Schneider, Rn 557.
[510] Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 Rn 5.
[511] Bothe, in: AK-GG, Art.129, Rn 2.
[512] Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 Rn 5.
[513] Schneider, Rn 557.
[514] Weniger dezidiert: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn 11.
[515] Gotthardt, Der Vertrauensschutz bei der Anscheinsvollmacht, S. 23 f.; Heldrich, JhJb, 79. Bd. (1928/29), 315 - 333, (317-321).
[516] Heldrich, a.a.O., S. 315.
[517] Gotthardt, Der Vertrauensschutz bei der Anscheinsvollmacht, S. 23 ff.
[518] BVerwG v. 23.2.1994, 4 B 35/94, NVwZ 1994, 688 - 691.
[519] Allgemeines Verwaltungsrecht, § 13 Rn 5.
[520] In: v. Mangoldt / Klein (Hsg.) Das Bonner Grundgesetz, Art. 80, Anm. X 2; ebenso Ossenbühl, in: Handbuch des Staatsrechts III, § 64 Rn 71, jeweils für nachkonstitutionelle Rechtsverordnungen.
[521] StGH Bad.-Württ., ESVGH 29, 160 (170).
[522] BGBl. 1980 I, 1310 (1363), § 176 III.
[523] In § 68 Abs. 1 den Ländern, in Abs. 2 dem Bund.
[524] Mit gewissen Einschränkungen.
[525] Selbst politische Bedeutung kann die Streitfrage nach der Rechtsfolge des Obsoletwerdens erlangen: Nach einer dpa-Meldung (Süddeutsche Zeitung vom 28.2.1996, S. 8) wurde entdeckt, daß die Ehrenbürgerschaft von Brünn (Brno) für Josef Stalin und Klement Gottwald noch 1996 nicht formell aufgehoben war. Rechtsexperten wurde daraufhin der Auftrag erteilt zu klären, ob die Ehrenbürgerschaft mit dem Tode der Betroffenen erlischt oder ob sie ausdrücklich aberkannt werden muß.
[526] Schneider, Rn. 559.
[527] Art. 1 des 3. RBG (1996) hebt auch solche Vorschriften formell auf, die aufgrund entgegenstehenden Bundesrechts oder wegen inhaltlicher Überholtheit (Begründungen zu Art. 6 Nr. 4, LT-Drs. 11/6379, S. 38 und zu Art. 4 Nr. 2, S. 34) bereits gegenstandslos geworden sind, anstatt ihre Aufhebung nur festzustellen.
[528] Vgl. aus: Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, das Kapitel IX (S. 255 ff.), betitelt mit "Bundesgesetzgebung als abgestuft kontrollierter Kommunikations-, Verhandlungs- und Entscheidungsprozeß", komprimiert in These VIII. Nr. 5. (S. 566).
[529] Teichmann, in: Soergel, BGB, § 242, Rn. 262.
[530] Schlicht, Verrechtlichung der Gesetzgebung, 30.
[531] Wili, ZG 1987, 180 (186); Wili, in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 215 - 228 (222).
[532] Begründung zum 4. RBG Saar (1994), LT-Drs. 10/1421, S. 3, Punkt 2.1.2.
[533] Keck, ZG 1987, 81 (82) und BayVBl. 1985, 33.
[534] Keck, BayVBl. 1985, 33.
[535] Keck, BayVBl. 1985, 34 ("Da die formelle Bereinigung nicht konstitutiv in geltendes Recht eingreift").
[536] Ohne Autorennennung überlieferte Rechtsregel, für die Liebs, in: "Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter" auf die Glosse "non cohæret" zu Dig. 35, 1, 72, § 6 verweist.
[537] StGH Bad.-Württ., ESVGH 29, 160 (170).
[538] Dies amüsierte auch die FAZ v. 16.8.1995, S. 3.
[539] A.a.O.
[540] So auch Unkart, ZG 1987, 278 - 284 (281), aus der Bereinigungspraxis in Kärnten (1982).


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