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II. Derogation aufgrund des föderalen Prinzips

Das Bundesstaatsprinzip aus Artikel 20 Abs. 1 GG bedingt für die landesrechtliche Bereinigungsarbeit den unverzichtbaren ständigen Abgleich mit dem Stand konkurrierender und Rahmengesetzgebung des Bundes.
"Bundesrecht »bricht« Landesrecht, was immer das bedeuten mag." [541] März [542] hat untersucht, ob der "Kollisionsentscheidungsnorm" des Artikels 31 GG ein Anwendungsbereich verbleibt oder ob die Kompetenznormen der Artikel 70 ff. als "Kollisionsvermeidungsnormen" [543] den Artikel überflüssig machen. Das Ergebnis war, daß nur bei ausgewählten Normwidersprüchen zwischen Bundes- und Landesgrundrechten eine Kollisionslage bestehe. [544] Vorausgesetzt, eine Bereinigte Sammlung des Landesrechts hat gemäß den weiter vorne besprochenen Forderungen den Zweck, den Bürger eines Rechtsstaats über das aktuell geltende Landesrecht zu informieren, dann ist diesem wenig damit gedient, wenn er eine Sammlung des konsolidierten Landesrechtes vorfindet, die nur angesichts des sonstigen Landesrechts konsolidiert worden ist. Im Bundesstaat mit seinen einander überlagernden Rechtskreisen ist stets zu beachten, ob nicht eine ranghöhere oder eine kompetenziell vorrangige Norm des Bundes der gefundenen Norm des Landes entgegensteht. Ist die überlagerte Landesvorschrift nicht formell außer Kraft gesetzt worden, dann muß eine nützliche Bereinigte Sammlung zumindest einen Hinweis auf die Existenz und die Fundstelle der sie verdrängenden Bundesvorschrift enthalten.
Soweit sich Bundes- und Länderkompetenzen für die Normsetzung gegenseitig ausschließen, ist prinzipiell lediglich zu kontrollieren, ob die Voraussetzungen der Befugnisnorm vorliegen, um wirksame von unwirksamen Bestimmungen zu scheiden. Der Fall, daß einfaches Landesrecht in einer Domäne ausschließlicher Bundeskompetenz erlassen wird, ist äußerst selten, da ein solcher Verstoß gegen die ausdrücklich genannten exklusiven Bundeszuständigkeiten im GG (Artikel 73, 105 - 108, 4 Abs. 3, 21 Abs. 3 etc.) auffallen würde. Der umgekehrte Fall tritt zwar auf, weil man durchaus über die Reichweite sogenannter ungeschriebener Bundeskompetenzen streiten kann. [545] Solche Übergriffe sind jedoch bei der landesrechtlichen Rechtsbereinigung weniger relevant als auf Bundesebene, wo diese Normen in Publikationsorganen erscheinen. Dort sind sie dann gewissermaßen "wegzubereinigen". Der Problembereich landesrechtlicher Rechtsbereinigung liegt bei den Kompetenzüberschneidungen. Das Funktionsprinzip der konkurrierenden Gesetzgebung (Artikel 72, 74, 74a, 105 Abs. 2 GG) läßt dynamische Kompetenzveränderungen zu. Sobald der Bund einen Bereich regelt, verlieren ohne weiteres Ländernormen mit demselben sachlichen Anwendungsbereich ihre Anwendbarkeit. Nimmt der Bund Regelungen zurück, ohne Ersatz zu schaffen, leben die entsprechenden Landesvorschriften wieder auf, bzw. gewinnt das Land die Befugnis, den vakanten Bereich zu normieren. In diesem Bereich könnte sich auch ein Bund-Länder-Streit entzünden, weil die landesrechtliche Bereinigung gleichzeitig Grenzen der Rechtssetzungsbefugnis des Bundes definiert und umgekehrt.
Doppelzuständigkeiten gibt es dem Wortlaut nach im Bereich der Rahmengesetzgebung (Artikel 75, 98 Abs. 3 GG). Aufgrund der "bundesfreundlichen" Praxis des Artikels 75 hat sich jedoch auch hier eine Situation ergeben, in der keine fixen Innengrenzen eines solchen Rahmens als gesicherte Länderdomänen formuliert werden können, denn es wird eine punktuelle Durchregulierung von Einzelheiten durch den Bund als zulässig angesehen, solange den Ländern noch anderswo Freiraum für eigenständige Ausfüllungsnormen verbleibt. [546] Damit wird der im Land mit Rechtsbereinigungsaufgaben Befaßte dazu gezwungen, die seit der letzten Bereinigungsaktion erfolgten Normsetzungsakte des Bundes einzeln auf Kompetenzausweitungen hin zu kontrollieren. Etwa entgegenstehendes Landesrecht ist damit hinfällig geworden und aus einer Bereinigten Sammlung zu streichen. Für gleichlautendes Landesrecht müßte dasselbe gelten. In der Praxis bleibt es aber - jedenfalls im Bereich der Rahmengesetzgebung - zum besseren Gesamtverständnis stehen. [547] Ein Meinungsstreit über die Frage der Überlagerung gleichlautenden Bundes- und Landesrechts ist für den Rechtsanwender aus naheliegenden Gründen irrelevant.
Die bundes- und landesrechtlichen Rechtsmassen sind demnach im Bereich der konkurrierenden und der Rahmengesetzgebung stets abzugleichen, also prinzipiell parallel zu lesen. Sobald inhaltliche Überschneidungen auftauchen, ist das betroffene Landesrecht aus der bereinigten Masse des Landesrechts auszugliedern. Sollten jedoch bundesrechtliche Kompetenzen in späteren Änderungsgesetzen weniger weit in Anspruch genommen werden als vorher, können auch solche ausgegliederten Teile wieder in die Bereinigte Landesrechtssammlung aufgenommen werden. Die Entscheidung, ob Anwendungsbereiche von Normen sich tatsächlich überschneiden und ob Restbereiche verbleiben, die es rechtfertigen, die betroffene Landesrechtsnorm nicht aus der Bereinigten Sammlung herauszunehmen, ist dann schwierig, wenn die Normkomplexe (Gesetze, Verordnungen), in welchen sich die kollidierenden Regeln befinden, nicht in etwa dieselbe Überschrift tragen. Die Einzelheiten zu den dann erforderlich werdenden Überlegungen werden weiter unten beim Problem "kongruente Anwendungsbereiche" aufgefächert. Es zeigt sich bereits hier, warum auch haushälterische Argumente vordergründig gegen eine Rechtsbereinigung sprechen können. Eine große Hilfe stellt es für diese Arbeit dar, wenn eine vergleichbare Systematik auf Bundes- und Landesebene besteht. Ideal wäre es, so weit wie irgend möglich die Gliederungsziffern aus dem BGBl. Teil III und den Fortführungsnachweisen dazu auch in den Bundesländern zu übernehmen. Überall dort, wo es um Ausführungsvorschriften und Regelungen von Zuständigkeiten oder Verwaltungsverfahren zu materiellem Bundesrecht geht, wäre damit eine Schnittstelle für den reibungslosen Abgleich geschaffen. Mit deren Hilfe würden auch weniger Fälle kollidierender Normierungen übersehen. Problematisch sind aber auch in einem solchen System Normen, die inhaltlich zu einem anderen Regelungskomplex gehören als das Gesetz, in welches sie formal inkorporiert sind. Wenn es sich nicht um ein Artikelgesetz mit einer Änderung fremder Normengruppen handelt, kann dabei leicht eine Kollision untergehen. In einem solchen Fall müßten einzelnen Paragraphen abweichende Gliederungsziffern zugeschrieben werden, um Überschneidungen anhand eines formalen Ansatzpunktes auch zu einer späteren Zeit noch zu finden, wenn man nicht mehr aktuelle Gesetze anhand ihrer Überschrift einzustufen versucht. Es wurde bereits auf Vorschriften hingewiesen, die mehreren Normkomplexen zuzuordnen sind, aber nur einem zugeschrieben werden können, so z.B. in Grenzgebieten von Bau- und Naturschutzrecht, wovon nur das Naturschutzrecht in die Rahmengesetzgebung des Bundes fällt, das Bauordnungrecht hingegen in die ausschließliche Länderzuständigkeit und die Erstellung von Plänen weitgehend in die Kompetenz autonomer Gebietskörperschaften. Im Sachgebiet "Ausgleichsmaßnahmen" ist durchaus mit einer doppelten Inanspruchnahme von Kompetenzen zu rechnen.
Ein praktisches Beispiel, das zeigt, wie schwierig die Erfassung sämtlicher Kollisionen zwischen Bundes- und Landesrecht in einem abgegrenzten Bereich ist, findet sich bei den Schlußvorschriften zum Bundesberggesetz. [548] § 176 Abs. 1 setzte mit dem Berggesetz kollidierendes Landesrecht außer Kraft. Es ließ sich aber bei einer schon so lange Zeit derart fein strukturierten Rechtsmaterie nicht zweifelsfrei feststellen, ob man alle Vorschriften gesammelt hatte. Deshalb wurde die Norm zwar einerseits mit einer Aufzählung künftig hinfälliger Landesvorschriften versehen, andererseits aber durch eine globalisierende "Angstklausel" abgerundet. Danach sollten Landesvorschriften, deren Gegenstände nunmehr vom Bundesberggesetz erfaßt wurden, außer Kraft treten, soweit die Themenüberschneidung reicht. Gleichzeitig traten jedoch kraft expliziter "insbesondere..."- Anordnung 99 Gesetze und Verordnungen insgesamt außer Kraft, deren Fundstellen teilweise in der Preußischen Gesetzessammlung oder in der Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts nachgewiesen sind. Für Bergpolizeiverordnungen wurde ein besonderer Modus gefunden. Um keine Regelungen unbedacht außer Kraft zu setzen, und um Rücksicht auf die - von der "Bergpolizei" möglicherweise tangierte - Polizeihoheit der Länder zu nehmen, bestimmt § 176 Abs. 3, daß der Bundeswirtschaftsminister mit Zustimmung des Bundesrates bestimmte Bergpolizeiverordnungen aufheben kann. [549] Obwohl das Bundeswirtschaftsministerium bei der Ausarbeitung des Gesetzentwurfes sehr sorgfältig mit der Beachtung seiner rechtsbereinigenden Aufgabe gewesen ist und dabei möglichst sämtliche landesrechtlichen Bestimmungen seit den Anfangszeiten der Reglementierung des Bergbaus zusammengetragen hat, diese kontrollierte, ob sie noch in Kraft sind, und diejenigen unter ihnen, welche thematisch durch das Bundesberggesetz abgedeckt wurden, ausdrücklich als aufgehoben kennzeichnete, wollte es dennoch die Letztverantwortung für etwaige Restbestände nicht übernehmen. Die "insbesondere"-Klausel läßt sich nur damit erklären, daß man nicht riskieren wollte, übersehene Normen im Rahmen einer Bereinigungswirkung zu verlieren, und so unerwünschte rechtsfreie Räume zu schaffen. Soweit die entsprechende Arbeit auch auf Landesebene nicht geleistet worden ist, bleibt es ein weiteres Mal dem Rechtsunterworfenen selbst überlassen zu erforschen, ob alte landesrechtliche Bergregeln noch in Kraft sind oder nicht. Dazu muß er die Regelungsgegenstände des Bundesgesetzes mit den zu überprüfenden Ländernormen materiell abgleichen.
Auch die Übergangsvorschriften des Grundgesetzes führen zu Zweifelsfragen im Verhältnis von Bundesrecht zu Landesrecht. Deshalb hat Artikel 126 GG sogar eine spezielle Verfahrensart für einen Teil dieser Fragen kreiert. Vordergründig ordnen diese Normen die Weitergeltung vorkonstitutionellen Rechts an. Weiterhin differenzieren sie, ob solches Recht als Bundes- oder Landesrecht fortgilt. Es kann auch ehemaliges Landesrecht als Bundesrecht mit örtlich begrenzter Geltungskraft weitergelten. Auch ursprünglich landesrechtliche Vorschriften, die nach Artikel 123, 125 Nr. 2 GG partikulares Bundesrecht geworden sind, werden zwar durch nachfolgendes Bundesrecht aufgehoben; aber sie stehen ihrerseits bis dahin dem Erlaß weiteren Landesrechts entgegen. Wenn in einem Land also zwischen 1945 und 1949 Reichsrecht abgeändert wurde, dann wurde dieses Landesrecht nach dem 7.9.1949 Bundesrecht, sofern es in die Bundesmaterien fiel. Selbst wenn der Bund danach keine Regelungen dieses Rechtsbereiches mehr vorgenommen hätte, bliebe für das Land der Stand von 1949 zementiert. Auf der Grundlage dieses Fragenkomplexes kam es z.B. zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, [550] bei der es darauf ankam, ob eine landesrechtliche Regelung des Notariats noch vor dem Stichtag des 7.9.1949 (Zusammentritt des ersten deutschen Bundestages) in Kraft getreten war, weil andernfalls das Land ultra vires gehandelt hätte und für Änderungen auf den Erlaß der Bundesnotarordnung 1961 hätte warten müssen.
Selbst im Verfassungsrecht verbergen sich Gemengelagen von Kompetenzen.
Durch die Grundgesetzänderung in BGBl. I 1992, 2086 wurde in Artikel 28 Abs. 1 GG das Kommunalwahlrecht für EU-Ausländer eingeführt. Deutlich später erst erfolgte die entsprechende Änderung der Landesverfassung Baden-Württemberg. Diese enthielt als Stolperstein für Bereinigungsarbeiten einen vorerst unbestimmbaren Inkrafttretenszeitpunkt. [551] Die durch diese zeitlich versetzte Doppelnormierung aufgeworfene Frage, seit wann denn nun dieses Wahlrecht auf Landesebene gilt, läßt drei verschiedene Antworten zu:
- Entweder das Kommunalwahlrecht für Ausländer kann im GG vom Bund angeordnet werden und gilt dann zumindest über die Homogenitätsklausel oder sogar unmittelbar in den Ländern; dann ist die baden-württembergische Parallelvorschrift nur deklaratorisch gemeint. Sie stellt dann mit Bundesrecht gleichlautendes Verfassungsrecht dar, und kann gemäß der - nicht unumstrittenen - Entscheidung BVerfGE 36, 342, (5. Leitsatz) dennoch gültig sein. Das aufgeschobene Inkrafttreten hätte in diesem Fall nichts zu bedeuten. [552] Vielmehr hätte dieses Wahlrecht in sämtlichen Bundesländern nach dieser Betrachtungsweise bereits mit Inkrafttreten der GG-Änderung von 1992 bestanden.
- Oder aber man vertritt den Standpunkt, daß selbst im Grundgesetz der Bund keine derartig eindeutig den Ländern zustehende Regelung treffen kann, jedenfalls nicht ohne die Kompetenzvorschriften ausdrücklich zu ändern; dann ist die Eigenstaatlichkeit desjenigen Bundeslandes, welches eine abweichende oder gar keine Regelung treffen will, verletzt, und die kompetenzwidrige GG-Norm ist nicht wirksam.
- Oder drittens, man rechnet das Kommunalwahlrecht auf Länderebene zu den sogenannten Staatsfundamentalnormen, zu deren Erlaß jedes Land neben dem Bund befugt sein soll; [553] dann aber wäre wiederum der Zeitpunkt, ab welchem nun ein Kommunalwahlrecht der EU-Ausländer besteht, ausschließlich vom jeweiligen Bundesland abhängig, da es keine bundesunmittelbaren echten Kommunen [554] gibt. Die GG-Norm hätte dann bestenfalls den Zweck gehabt, über die Bindung an EG-Recht hinaus ab 1992 eine weitere Verpflichtung der Länder gegenüber dem Bund zu schaffen, das Ausländerkommunalwahlrecht zu instituieren.
Die letzte Hypothese scheint der politischen Wirklichkeit am nächsten zu kommen. Denn der Artikel 28 Abs. 1 3 GG war keineswegs "self-executing" formuliert, sondern verweist zu seiner eigenen Ergänzung ausdrücklich auf Recht der Europäischen Gemeinschaft. Die entsprechende europäische Richtlinie [555] zur Konkretisierung des Kommunalwahlrechts für Unionsbürger nach Artikel 8b Abs. 1 des EGV in der Fassung des Maastrichter EU-Vertrages erging erst Ende 1994, so daß die Umsetzung dieses Wahlrechts in die Realität von den unterschiedlichen Zeitpunkten der Verfassungsänderungen in Bund und Ländern de facto wenigstens nicht berührt wurde. Trotz dieser faktischen Gleichzeitigkeit bleibt aber grundsätzlich unklar, wo nun die Kompetenz für die Kommunalwahlrechtsänderung liegt. Rechtsbereinigende Stellen müssen sowohl auf Bundesebene bei Artikel 28 GG wie auch auf Länderebene bei der Inkrafttretensnorm zu den entsprechenden kommunalverfassungsrechtlichen Novellen einen Vermerk machen, der den Widerspruch zwischen den Zeitpunkten der Wahlrechtseinführung für den Benutzer einer Bereinigten Sammlung augenfällig macht. Bereits bei der Konsolidierung der Landesverfassungen stößt die Rechtsbereinigung also auf Gültigkeitsfragen.
Ein weiteres Beispiel hierfür läßt sich an Artikel 37 der Landesverfassung Baden-Württemberg festmachen. Er lautet:
"Ein Abgeordneter darf zu keiner Zeit wegen seiner Abstimmung oder wegen einer Äußerung, die er im Landtag, in einem Ausschuß, in einer Fraktion oder sonst in Ausübung seines Mandats getan hat, gerichtlich oder dienstlich verfolgt oder anderweitig außerhalb des Landtags zur Verantwortung gezogen werden."
Diese Vorschrift weicht inhaltlich von der bundesrechtlichen Parallelnormierung in Artikel 46 GG und § 36 StGB ab. Diese Vorschriften sehen nämlich jeweils eine Ausnahme von der Indemnität für verleumderische Beleidigungen vor. Die Vorschrift könnte daher eventuell nach Artikel 31 GG nichtig sein oder nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG wegen Kompetenzüberschreitung. Braun [556] vertritt auch fälschlich die Ansicht, daß die Verfolgungsfreiheit für verleumderische Beleidigungen aus der Landesverfassung nur gegenüber Verfolgungen auf landesrechtlicher Rechtsgrundlage Gültigkeit haben könne, z.B. auf berufsgerichtlicher Ebene. Dabei übersieht er aber die etwas versteckt gelegene Norm des § 6 Abs. 2 Nr. 1 EGStPO. Diese enthält eine von Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG abweichende "Öffnungsklausel", wonach das Landesrecht in der Frage der Immunität und Indemnität vom Bundesrecht abweichen darf. Er lautet:
"Unberührt bleiben landesgesetzliche Vorschriften:
1. über die Voraussetzungen, unter denen gegen Mitglieder eines Organs der Gesetzgebung eine Strafverfolgung eingeleitet oder fortgesetzt werden kann;
2. (...)"
Das Beispiel zeigt zum ersten, daß auch ausgewiesene Juristen durch versteckte Normierungen überfordert werden und der Gesetzgeber selbst für Bereinigungsarbeiten die Verantwortung übernehmen muß, indem er deren Ergebnisse in Gesetzesform verabschiedet. Die Rechtsunsicherheit ohne eine solche Arbeit, sogar auf dem Gebiet des Strafrechts, erscheint nicht verantwortbar. Das zweite bereinigungsrelevante Ergebnis ist, daß auch das einfache Bundesrecht die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung modifizieren kann, so daß anscheinend grundgesetzwidrige Landesgesetze doch gültig sind, und bei einer Durchforstung des Normenbestandes im Rahmen einer Bereinigungsaktion nicht etwa aus dem geltenden Landesrecht ausgeschieden werden dürfen. Die Beispiele für föderale Zuständigkeitsregeln, die sich außerhalb der üblichen Fundorte befinden, lassen sich fortsetzen.
Wie das Lindauer Abkommen zeigt, werden die Grenzen der Rechtsetzungsbefugnisse zwischen Bund und Ländern selbst als vertragsweiser Änderung beziehungsweise Festlegung zugänglich behandelt. Mit diesem Vertragswerk wurde das Recht des Bundes geschaffen, in gewissen Verträgen auch Annex-Regelungen zu treffen, die in die Kompetenz der Länder fallen, und Kulturabkommen mit Zustimmung der Länder selbst zu schließen. Die Kompetenzregeln, nach welchen die Rechtsbereinigung die Gültigkeit von Vorschriften gemäß dem föderalen Prinzip überprüft, fließen also nicht ausschließlich aus Verfassungstexten und Bundesgesetzen mit Öffnungsklauseln. Das Lindauer Abkommen, [557] welches den Streit um den Einfluß der Artikel 71, 72 Abs. 2 GG auf Artikel 32 Abs. 3 GG de facto beilegte, wurde zwar von keinen parlamentarischen Institutionen getroffen und behandelt auch nicht die Transformationskompetenz. Aber auch der Abschluß von Verträgen, die nach außen wirksam werden und völkerrechtliche Bindungen erzeugen, stellt Rechtsetzung dar. Auch nicht transformierte Abkommen müssen von der Bereinigung gesammelt und überprüft werden. Und weil die Staatskanzleien der Länder 1957 ausweislich Punkt 2. der Vereinbarung "ein Entgegenkommen bei der Anwendung der Artikel 73 Ziff. 1 und 5 und 74 Ziff. 4 des Grundgesetzes für möglich" gehalten haben, ist die Abschlußkompetenz nicht mehr ausschließlich am Text des Grundgesetzes oder sonstigen Gesetzesrechts zu messen. Sonst stuft man möglicherweise Verträge als ungültig ein, die von der Rechtsgemeinschaft allgemein für kompetenzgemäß angesehen werden.


[541] So wörtlich BVerfG, 2. Senat, im Beschl. v. 29.1.1974, E 36, 342 (362).
[542] Bundesrecht bricht Landesrecht, 110 ff.
[543] A.a.O., 108.
[544] A.a.O., 204.
[545] So im Falle des Staatshaftungsgesetzes 1981 (BVerfGE 64, 149) oder auch in § 1 Abs. 2 Ziffer 2 BDSG; die Bundeskompetenz für dessen umfassende Auffangregelung wird bei Kockler, 105 - 107, insbesondere FN 275 m.w.Nw., mit Hilfe des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung gerechtfertigt.
[546] BVerfGE 43, 291 (343).
[547] Landesnaturschutzgesetze wiederholen oft Inhalte des Bundesnaturschutzgesetzes.
[548] BGBl. I 1980, 1310 (1357).
[549] BGBl. I 1980, 1358.
[550] BVerfGE 16, 6, s.o., Kapitel 2 - Bedeutung der Verfassungsgeschichte, Methode zur sinnvollen Ausscheidung von Normen aus der Bereinigungsmasse.
[551] Dieser Teil der Verfassungsänderung vom Februar 1995 sollte nämlich zeitgleich mit einer Änderung der Kommunalwahlnormen in Kraft treten. Diese waren aber im Februar 1995 noch nicht erlassen. Als sie dann im Landesgesetzblatt zum 1.12.1995 erlassen und in Kraft gesetzt wurden, fehlte dabei jeglicher erneute Hinweis darauf, daß damit auch die Landesverfassung geändert war. Die privat herausgegebene Textsammlung von Landesgesetzen Dürig hatte auch prompt bereits seit Frühjahr 1995 den künftigen Art. 70 der Bad.-Württ. LandesVerf. in das geltende Recht einbezogen und die noch in Kraft befindliche alte Fassung nicht mehr publiziert.
[552] Nach BVerfGE 36, 342, 5. Ls., wird nur inhaltsgleiches Landesverfassungsrecht nicht von Bundesrecht gebrochen. .
[553] Braun, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 2, Rn 3, m.w.Nw; BVerfGE 36, 342 (361 ff.).
[554] Auch die Stadtstaaten verfügen über eigenes "Kommunal"wahlrecht.
[555] 94/80/EWG, ABl. EG 1994 L 368, S. 38.
[556] Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 37, Rn 14.
[557] "Verständigung zwischen der Bundesregierung und den Staatskanzleien der Länder über das Vertragsschließungsrecht des Bundes vom 14. November 1957", zit. bei Braun,Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 50, Rn 16.


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