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II. Bereinigung


Weiter ist der Begriff "Bereinigung" klarzustellen. Der Wortlaut weist auf das Wegnehmen von Überflüssigem hin. Es soll aus dem im Laufe der Jahrzehnte unüberblickbar anwachsenden Gesetz- und Verordnungsblatt des betreffenden Landes (und seiner Rechtsvorgänger) eine Aufstellung der noch aktuellen Vorschriften herausdestilliert werden. Die Etymologie spricht als vergleichbare Bedeutungen zum "Bereinigen" das "Sieben", "Scheiden", "Klären" und "Ordnen" an. [207] Allerdings steht nicht von vornherein fest, daß alles, was oben unter "Recht" aufgezählt wurde, sich im Gesetz- und Verordnungsblatt findet. Außerdem ist es nicht möglich, aus dem offiziellen Verkündungsorgan obsolet gewordene Teile einfach zu streichen, so daß am Ende eine lesbare Bereinigte Sammlung dabei herauskommt. Daher muß auch bei Beschränkung auf diese Quelle zuerst eine Sammlung vorgenommen werden. Die "Bereinigung" umfaßt also zwei Schritte: den der systematischen Zusammenstellung aller von den Hoheitsträgern erlassenen Rechtsnormen und den des Ausscheidens der davon nicht mehr gültigen Teile. Im Rahmen der begrifflichen Klärung kann noch dahinstehen, ob diese beiden Arbeitsschritte nicht besser jeweils gleichzeitig durchgeführt werden. Gedanklich und begrifflich sind sie jedenfalls zu trennen.
Für Mock [208] umfaßt das Bereinigen noch eine wichtige Arbeitsstufe mehr. In Anlehnung an Walter [209] formuliert er die Definition von "Rechtsbereinigung" zielorientiert als: "erstens eine übersichtliche und systematische Sammlung des geltenden Rechts zu erreichen und zweitens die (...) Aufgabe, diesen Zustand zu erhalten." Da der zweite Schritt derzeit kaum irgendwo in ansprechender Form verwirklicht sei, bezeichnet er die derzeit übliche Vorgehensweise als "hinkende" Bereinigung. Walter [210] hatte bereits zuvor, unter Bezugnahme auf Müller[211] Rechtsbereinigung als "Sichten des Bestandes an Rechtsnormen" verstanden, dahingehend, daß "alles (noch) Geltende in eine amtliche Sammlung aufgenommen wird."
Eine inhaltlich entsprechende, jedoch an der Arbeitsmethode orientierte Definition für die Bereinigung bietet Miehsler [212] an. Bereinigung bedeutet demnach Ausscheiden ausdrücklich aufgehobener Rechtsvorschriften, Einordnung der verbliebenen Rechtsvorschriften in eine Systematik, Ausscheiden materiell derogierter Rechtsvorschriften, Sammlung der verbliebenen Vorschriften und deren nachfolgende Verlautbarung in der erstellten systematischen Form. [213]
Außer "hinkende" tauchen an anderen Stellen im Zusammenhang mit dem Stichwort "Bereinigung" noch weitere signifikante Adjektive wie "materielle", "formelle", "technische", "äußere", "innere", "inhaltliche", "kleine" oder "permanente" auf. Und bereits die Verwendung des Grundbegriffes ist nicht einheitlich.
Schwabe [214] benutzte den Begriff "Rechtsbereinigung" sogar für ein Projekt der Vermehrung von Gesetzen. Er befürwortet ein Projekt für der Wissenschaft und Rechtsprechung überlassene Probleme, die inzwischen "ausdiskutiert" sind. Diese sollen durch eine Entscheidung des Gesetzgebers in die eine oder andere Richtung dem Theorienstreit entzogen und in Gesetzesform gegossen werden. Das Vorhaben soll Studenten die Übersicht über echte Probleme erleichtern und Anwälten und Richtern Arbeitszeit ersparen. Dafür sei es in Kauf zu nehmen, daß der Gesetzgeber mit dem entsprechenden Vorlauf in den Ministerien den Stand der Dinge aufarbeitet und einer Normierung zuführt, also zusätzliche und nicht durch die aktuelle Tagespolititk bestimmte legislative Arbeit leistet. Die derartige Kodifikation von allgemeinen Rechtsgrundsätzen aus Rechtsprechung und Lehre bezeichnet Schwabe als "rationalisierende Rechtsbereinigung". [215] Ohne die grundsätzliche Idee zu kritisieren, die den Beitrag veranlaßt hat, ist jedoch die Begriffswahl entschieden abzulehnen. Von allen anderen Autoren wird - wie von den Rechtssammlungsgesetzen auch - die Bereinigung stets als ein Vorhaben interpretiert, welches die Menge des geschriebenen Rechts übersichtlicher gestaltet oder sogar vermindert. Theorien und Präzedenten sind grundsätzlich keine bindenden Rechtsnormen und wirken daher weniger streng als Gesetze. Sobald sie aber durch eine "rationalisierende Rechtsbereinigung" in den Status bindender Normen erhoben worden sind, erhöhen sie die Anzahl derjenigen Vorschriften, die unbedingte Beachtung erfordern, und die Rechtsordnung wird reicher, aber keineswegs reiner.
Wili [216] bezeichnet jegliches Verfahren zur Fehlerkorrektur, insbesondere die Berichtigung sinnstörender Versehen, als "Rechtsbereinigung". Da es sich um das schweizerische Bundesrecht handelt, ist diese abweichende Begriffswahl allerdings kaum überraschend, denn dieses wird seit 1966 in einer systematischen Loseblattsammlung in bereinigter Form publiziert, so daß die Probleme der Bereinigung nicht mehr so grundsätzlich sind wie in den umliegenden Staaten. [217]

1. Formelle und materielle Bereinigung

Karpen [218] befürchtet, daß der Begriff "Rechtsbereinigung" bei zu starker Befrachtung mit Inhalt letztlich konturlos werden könnte, und beharrt daher konsequent auf dem in der Legaldefinition des Gesetzes über die Sammlung des Bundesrechts vorausgesetzten engen technischen Verständnis. Die Anweisung in § 1, das Bundesrecht festzustellen und nach Sachgebieten geordnet in einem besonderen Teil des Bundesgesetzblattes zu veröffentlichen, bezeichnet er als "formelle" Rechtsbereinigung sowie als Rechtsbereinigung "im engeren Sinne". [219] Demgegenüber spricht er von "Bereinigung im weiteren Sinne" oder "materieller Bereinigung", wenn inhaltliche Änderungen des Gesetzestextes vorgenommen werden, etwa Lücken geschlossen, inhaltliche Widersprüche beseitigt, sprachliche Änderungen vorgenommen und auch Gesetze aufgehoben werden. Nur für den zweiten Fall hält er einen Akt des Gesetzgebers für notwendig. [220] Dies hätte allerdings zur Folge, daß auch die negative Ausschlußwirkung, welche das Gesetz zur Sammlung des Bundesrechts dem Teil III des Bundesgesetzblattes beimißt, unter Begründungsschwierigkeiten litte. Denn dann könnte ohne Zutun des Gesetzgebers ein gültiges Gesetz ungewollt außer Kraft gesetzt werden. Von einer derartig "nur formellen" Rechtsbereinigung, wie sie Karpen definiert, könnten keine letztlich rechtsklärenden Wirkungen ausgehen, weil selbst die Aufhebung einer Norm durch Nichtaufnahme in die Bereinigte Sammlung nicht stattfinden könnte. Dann müßte man trotz durchgeführter Bereinigung nachträglich immer noch in alten Gesetzblättern nach etwa übersehenen, noch in Kraft befindlichen Vorschriften suchen. Das kann nicht gemeint gewesen sein. Eine Rechtsbereinigung erhält ihren Sinn dadurch, daß sie mit rechtlicher Ausschlußwirkung verbunden wird. [221] Daher ist als Abschluß der Bereinigungsaktion doch zumindest ein gesetzgeberischer Akt vonnöten, damit die negative Ausschlußwirkung als minimaler Bereinigungseffekt erhalten bleibt.
Eine ähnliche Differenzierung nehmen Holzinger/Manak [222] unter Berufung auf Liehr [223] vor, wobei sie allerdings das Gegensatzpaar "innere / äußere" Rechtsbereinigung heranziehen. Die Unterscheidung erfolgt gemäß dem Telos der Bereinigungsarbeit. Demzufolge ziele die äußere Rechtsbereinigung primär auf eine Vereinfachung des Auffindens einer Rechtsvorschrift ab, und zwar unabhängig davon, ob dies durch Neukodifikation eines Rechtsgebietes, durch Wiederverlautbarung oder durch Aufhebung überholter Rechtsvorschriften geschehe. [224] Diese sogenannte äußere Rechtsbereinigung entspricht also weitgehend der von anderen als "formell" bezeichneten Vorgehensweise, welche den bestehenden Normenbestand klärt; darüber hinaus geht, daß auch eine Neukodifikation von dem Begriff umfaßt ist. [225] Die innere Rechtsbereinigung dagegen sehen diese österreichischen Autoren als auf die Vereinfachung der Sinnermittlung einer Rechtsvorschrift gerichtet. [226] Dies könne erreicht werden durch Vereinheitlichung der Begriffe sowohl innerhalb einer Rechtsvorschrift als auch innerhalb der gesamten Rechtsordnung, durch eine Verbesserung der Systematik und Gliederung der Rechtsvorschriften oder durch eine Vereinfachung der Rechtssprache. Damit befinden sie sich in der Nachfolge von Christian Thomasius, der schon 1702 für eine "Rechtsbereinigung" plädierte. Diese sollte ebenfalls keine Kodifikation zum Ziel haben, sondern die von ihm festgestellte Unübersichtlichkeit des damaligen geschriebenen deutschen Rechts aufgrund von Normenflut, Widersprüchlichkeit, mangelnder Systematik, Undeutlichkeit und Weitschweifigkeit kurieren. [227] Diese von Holzinger / Manak sogenannte "innere" Rechtsbereinigung läßt sich indes nicht in ein Konzept einordnen, das innerhalb dieser Arbeit behandelt werden könnte. Es handelt sich um den gesamten Sprachbereich innerhalb der Gesetzgebungslehre, der - ohne ausführliche Begründungen und ohne Anspruch auf Vollständigkeit - in Handlungsanweisungen gefaßt bereits ein eigenes Werk abgibt, [228] Interpretationslehren quasi in die Gesetzesredaktion hineinzieht und in zentralistischen Staaten, die die Rechtsordnung mit Hilfe einer Art Thesaurus begrifflich zu vereinheitlichen suchen, Bücher mit Begriffssystemen füllt. Diese "innere" Bereinigung ist zu vielschichtig, als daß sie z.B. Gegenstand eines Rechtsbereinigungsgesetzes sein könnte. Für eine in der Gegenwart zu erarbeitende "Methode der Rechtsbereinigung" ist sie - leider - noch ins Reich der Utopie zu verweisen, solange über die Bedeutung eines einzelnen Begriffes in verschiedenen Gesetzen einer einzigen Rechtsordnung noch Monographien verfaßt werden. [229] Das derart als "innere" Bereinigung bezeichnete Tätigkeitsfeld muß daher leider im folgenden ausgeblendet werden.
Keck [230] definiert die "formelle" Bereinigung als Zusammenfassung und geordnete Darstellung des geltenden Rechts, die in den materiellen Bestand einer Vorschrift prinzipiell nicht eingreife. Bezüglich der Bereinigung des bayerischen Rechts berichtet er [231] von Änderungen durch Ausscheiden von gegenstandslosen und entbehrlichen Teilen des geltenden Landesrechts. [232] Er differenziert sodann ebenfalls zwischen "äußerer" und "innerer" Rechtsbereinigung. Äußere Rechtsbereinigung bedeutet in diesem Zusammenhang [233] die Vereinfachung des Auffindens von Rechtsvorschriften durch systematische Darstellung und Ausscheidung außer Kraft getretener Vorschriften, während die innere für die Vereinfachung der Erkennbarkeit des Regelungsgehaltes von Rechtsvorschriften durch ebendiese Maßnahmen steht. Den Begriff "formelle Rechtsbereinigung" sieht er vor allem im Gegensatz zu einer Kodifikation oder Revision des gesamten Rechtstoffes, die in jedem Falle umfangreiche inhaltliche Änderungsarbeiten an den gesetzten Normen bedingen würden. Insofern ist sein Begriff der formellen Bereinigung weniger streng als bei Karpen zu verstehen. Die Unterscheidung zwischen innerer und äußerer Rechtsbereinigung betrifft bei Keck nur die Auswirkungen gelungener Bereinigungsschritte. Beide Arten der Bereinigung setzen aber eine methodisch exakte, geplante und dokumentierte Vorgehensweise voraus und ergeben sich dann automatisch oder sie bleiben aus, womit sich das Versagen der durchgeführten Aktion erwiese. Für die Beschreibung der Methoden jedoch ergibt sich kein Unterschied. Wurde die Bereinigung umfassend und nach eindeutigen Kriterien gleichmäßig durchgeführt, dann erleichtert dies sowohl die Auffindbarkeit als auch die systematische Interpretation einer Norm aus der Bereinigten Sammlung im Gegensatz zur Arbeit mit dem Gesetzblatt.
Zum "formellen Prinzip" gehört in der Bereinigung gemäß der Keck'schen Einführung zur Bayerischen Rechtssammlung [234] auch die strenge Orientierung am Verkündungsblatt, so wie sie bereits im "Gesetz zur Sammlung des Bundesrechts" (§ 1 II) gehandhabt wurde. Dies bedeutet einerseits, daß alles, was im Verkündungsblatt enthalten ist, auch der Bereinigung unterfällt und in eine Bereinigte Sammlung aufgenommen wird, unabhängig davon, ob es sich dabei um Außenrecht oder nur um Verwaltungsvorschriften handelt. Andererseits heißt dies auch, daß die ohnehin schwer zugänglichen Rechtsquellen in anderen Verkündungsorganen auch nach einer Bereinigung nicht besser publiziert sind. Walter [235] hegt daher gegen diese Methode zu Recht Bedenken. Jedoch verteidigt er sie unter Hinweis auf die Praktikabilität dieser Beschränkung, was unter Berücksichtigung der damals geringeren technischen Möglichkeiten nachvollziehbar ist.
Besonders in der Diskussion um die Sichtung des Normenbestandes von Baden-Württemberg taucht das Stichwort "materielle Rechtsbereinigung" auf. [236] Damit sollte ein Gegenbegriff zur "normalen" Rechtsbereinigung eingeführt werden, der signalisiert, daß während der Aktion des Sammelns und der Geltungsüberprüfung eine inhaltliche Untersuchung daraufhin stattfindet, ob der Text noch in der gegebenen Form benötigt wird oder zu ändern ist. Hintergrund dieser Differenzierung ist, daß man in diesem Bundesland den Plan verfolgt hatte, vor einer Sammlung aller geltenden Vorschriften zuerst einmal durch Rechtsvereinheitlichungsprojekte deren übergroße Anzahl zu verringern, die auf historischer Rechtszersplitterung beruht. Solche Rechtsvereinheitlichungsaktionen änderten das geltende Recht materiell und sollten die in der Folge geplante "formelle" Rechtsbereinigung erleichtern. [237] Allerdings ließ dann das erste Rechtsbereinigungsgesetz, welches eine Positivliste mit Ausschlußwirkung enthielt, bis 1980 auf sich warten. Es hatte sich gezeigt, daß sich allein mit Hilfe materieller Rechtsvereinheitlichungen kein Überblick über den Gesamtbestand des im Lande geltenden Rechts gewinnen ließ. Der Begriff "materielle Bereinigung" kann in diesem Bedeutungszusammenhang mit einer teilweisen Neukodifizierung gleichgesetzt werden. Im "2. Rechtsbereinigungsgesetz" [238] wurden z.B. das System der polizeirechtlichen Verordnungsermächtigungen sowie die einschlägigen Verordnungen vereinheitlicht und teilweise neu gefaßt. [239] Über die Feststellung des tatsächlich geltenden Normenbestandes (als Teilmenge des publizierten Normenbestandes) hinaus, finden bei einer sogenannten "materiellen" Rechtsbereinigung also auch noch neue Aufhebungen statt.
Schulze-Fielitz gebraucht den Begriff "Bereinigung" für unterschiedliche Vorgänge. Den soeben besprochenen Begriff der "materiellen Bereinigung" scheint er im Auge zu haben, wo in einer Klammerdefinition "Rechtsbereinigungsvorschriften" mit "Aufhebungsnormen" gleichgesetzt werden. [240] Dadurch entsteht der Eindruck, daß eine Bereinigung den Normenbestand nur durch Streichungen und nicht auch durch eine systematische Neupublikation übersichtlicher gestalten könnte. Im selben Zusammenhang bezeichnet er [241] die Gesetzgebung selbst als "permanente Rechtsbereinigung", so daß man meinen könnte, für eine davon gesonderte Rechtsbereinigung sei tatsächlich und begrifflich kein Raum. Daran ist zutreffend, daß nur der jeweilige Gesetzgeber [242] in seinem Verantwortungsbereich auch Bereinigungen durchführen kann, jede Rechtsbereinigung also in der Form von Gesetzgebung erfolgen muß. Andererseits würde dieser Begriff voraussetzen, daß jedes Parlament neben seiner politisch in die Zukunft gerichteten Tätigkeit stets auch historisch-technisch eine Kontrolle und Ausscheidung überholter früherer Rechtsetzungsakte durchführte. [243] Solche echten "Entrümpelungsaktionen" finden aber nur blockweise statt und werden dann politisch wirksam als "bürgernahe Entbürokratisierung" oder ähnliches bezeichnet. Seine "permanente Rechtsbereinigung" ist daher nicht etwa die Beschreibung eines wirklichen Tatbestandes, sondern eher eines Ideales. Nach Helmrich [244] bewegen sich Forderungen nach "materieller Rechtsbereinigung" und nach umfassender "Entbürokratisierung" im Vergleich zur formellen "Bereinigung" im Sinne von § 1 des Gesetzes zur Sammlung des Bundesrechts auf einem "relativ unsicheren Feld", weil sie bereits keine entsprechend klar umrissenen Zielvorgaben haben. [245] Schulze-Fielitz selbst stellt denn auch [246] fest, der Gesetzgeber scheine der Hauptaufgabe Rechtsbereinigung nicht gewachsen zu sein. Es wird gefordert, der Gesetzgeber müsse sich auch seiner Aufgabe als "Gesetznehmer" stellen. [247] Damit relativiert sich die Gleichsetzung von Gesetzgebung und Rechtsbereinigung. Obwohl an einzelnen Stellen auch noch Änderungsgesetzgebung und Kodifikation unter "Bereinigung" subsumiert werden, [248] wird schließlich klargestellt, daß darunter "meist" die Klärung der aktuellen Rechtslage zu verstehen ist und daß die ausgereifteste Erscheinungsform von "Rechtsbereinigung" die Rechtsbereinigungsgesetze sind, durch welche der geltende Gesetzesbestand eines Landes geklärt, systematisiert und neu publiziert wird, mit der Folge, daß nur die registrierten Gesetze für die Zukunft gelten. [249] Dies entspricht auch dem technischen Programm, welches Mayer-Maly [250] unter "Rechtsbereinigung" subsumiert, während er materielle Eingriffe in den Normenbestand als "Normenreduktion" bezeichnet. Auch Schlicht [251] definiert "Rechtsbereinigung" ohne adjektivischen Zusatz als die Tätigkeit, das Recht in der Weise neu zusammenzustellen und in einer systematisch geordneten Sammlung zu veröffentlichen, daß ohne Schaffung neuen materiellen Rechts alle durch Zeitablauf oder durch sie eliminierende Nachfolgevorschriften gegenstandslos gewordenen Normen ausgeschaltet werden.
Von dieser einleuchtenden engeren Definition ausgehend ist es schon wieder irreführend, wenn die baden-württembergischen Rechtsbereinigungsgesetze von 1994 und 1996, [252] auch mit dem Zusatz "materiell", überhaupt als "Rechtsbereinigung" bezeichnet werden. Denn ein positiv feststellender Katalog ist in ihnen nicht enthalten. Als Anlage besitzen beide nur Listen von ausdrücklich aufgehobenen Normenbeständen, und zwar meist aufgrund von inhaltlicher Überholtheit. Irgendeine feststellende Kraft oder gar eine negative Ausschlußwirkung kommt dem 2. und 3. RBG Baden-Württemberg nicht zu. Das Stichwort "materielle Rechtsbereinigung" wird dort synonym mit "Gesetz zur Aufhebung von als überflüssig erkannten Vorschriften" gebraucht. Auch die Rechtsbereinigungsgesetze von Hamburg aus den Jahren 1961, 1963, 1969, 1973, 1980, 1985 und 1989, welche dem Gesetz zur Sammlung des hamburgischen Landesrechts von 1959 folgten, führten in diesem Sinne keine Bereinigung durch, sondern eine Normenreduktion. [253] Insbesondere enthielten sie keine neuen Gültigkeitslisten mit Ausschlußwirkung, sondern Listen zur Normaufhebung. Dasselbe gilt für das siebte und achte "Rechtsbereinigungsgesetz" sowie eine entsprechende "Rechtsbereinigungsverordnung" von Rheinland-Pfalz. [254]
Hingegen definiert Holzinger [255] seinen Begriff der "materiellen" Rechtsbereinigung als Sammlung der relevanten Normen und Lösung der Frage der Weitergeltung überholter Vorschriften, wobei auch das Problem der materiellen Derogation berücksichtigt wird. Materielle Derogation im Sinne der Rechtsbereinigungstechnik liegt vor, wenn eine neu erlassene Norm diejenigen Vorschriften, welche sie aufhebt, nicht konkret benennt, sondern wenn es bei den Übergangs- und Schlußvorschriften z.B. heißt: "Mit dem Inkrafttreten treten entgegenstehende und gleichlautende Vorschriften außer Kraft." Holzinger geht demnach davon aus, daß es etwas besonderes ist, wenn die Vorarbeiten einer Rechtsbereinigungsaktion auch solche globalen Außerkraftsetzungen durchleuchten und sie als Einzelbefehle interpretieren. Er geht für den Normalfall davon aus, daß nur ausdrückliche Außerkraftsetzungen nachvollzogen werden. Es ist durchaus verständlich, daß die mit einer Rechtsbereinigung befaßten Personen keine feinere Detektivarbeit vornehmen wollen, als es der Normsetzer selbst für nötig gehalten hat. Andererseits soll eine Rechtsbereinigung Übersichtlichkeit schaffen und Redundanzen beseitigen, so daß man dabei auch soweit wie möglich die materielle Derogation einbeziehen muß. Und auf der terminologischen Seite ist es irreführend, wenn das Ausscheiden bereits materiell derogierter Normen seinerseits als etwas "materielles", also als Änderung der Rechtsordnung, bezeichnet wird.; in Brandenbur[256] wird daher bei Beschränkung auf ausdrückliche Aufhebungen treffender von der "kleinen Rechtsbereinigung" gesprochen.
Bei Holzinger ist diese Begriffswahl gleichwohl systemimmanent zutreffend, da er den Begriff "Rechtsbereinigung" selbst sehr weit anlegt, nämlich als "alle Maßnahmen, die auf eine Vereinfachung und Vereinheitlichung sowie eine Systematisierung der Rechtsordnung abzielen." Als Methoden einer so verstandenen Rechtsbereinigung nennt er Kodifikation, Revision und Kompilation, wobei er wiederum unter letzterer entgegen der ursprünglichen Bedeutung "Zusammenstellung" [257] nicht nur die Sammlung, sondern auch die systematische Ordnung und die Feststellung des aktuell gültigen Bestandes versteht. [258] Aus den genannten Gründen möglicher Mißverständnisse wird jedoch diese Terminologie hier nicht übernommen.
Unkart definiert die Rechtsbereinigung dreigliedrig als Sichtung des Rechtsstoffes im Hinblick auf die aktuelle Geltung einerseits und die kompetenzielle Zuordnung andererseits, die verbindliche Feststellung der in Geltung befindlichen Vorschriften und endlich als systematische Darbietung des Arbeitsergebnisses. [259] Als "formelle" Rechtsbereinigung bezeichnet er dabei die systematische Auflistung aller noch in Kraft befindlichen publizierten Vorschriften zum Zwecke der Klärung des Rechtsbestandes. Die "materielle" Rechtsbereinigung sieht er demgegenüber als inhaltliche Überprüfung dieses vorgefundenen Bestandes daraufhin an, ob man ihn in seiner Gesamtheit für die Zukunft noch für nötig hält. Insofern sieht er einen engen Zusammenhang, da die "materielle" Bereinigung einen "gewollten und erwünschten Nebeneffekt" der "formellen" Bereinigung darstelle. Denn durch die Anführung alter, aber noch geltender Normen in den Positivlisten von Rechtsbereinigungsgesetzen würden die beteiligten Legislativorgane deutlich auf die Notwendigkeit einer möglicherweise überfälligen inhaltlichen Überprüfung hingewiesen. [260] Falls diese Wechselwirkung stattfindet, stellt sie einen Anwendungsfall der These dar, daß Rechtswissenschaft ihren Gegenstand, nämlich das Recht selbst und das Leben in und unter dem Recht, mitgestaltet. [261]
Noll [262] zeigt, daß Kodifikation nichts anderes bedeutet als Teilbereinigung der Rechtsordnung. [263] Aber die Totalbereinigung der Rechtsordnung mit dem Ziel einer "Gesamtkodifikation" will er nicht über eine "Monumentalkodifikation" erreichen, sondern durch eine neue Art der Darstellung des geltenden positiven Rechts, die die permanente Einarbeitung aller nachfolgenden Änderungen erlaubt. [264] Das Ziel der Rechtsbereinigung sieht er also in Übereinstimmung mit den vorgenannten Autoren, insbesondere mit Mock. Dagegen will er einen neueren Weg dorthin vorschlagen, so daß Rechtsbereinigung alleinige Aufgabe des Gesetzgebers wird, der seine eigenen Produkte ab initio gleich mitkonsolidieren soll. Für Brande [265] liegt das Hauptziel der Bereinigung ebenfalls in der verbindlichen Kundmachung eines Teils der Rechtsordnung neben dem Gesetzblatt auch in einer Loseblattsammlung.
Sobald also eine Bereinigungsaktion mehr oder etwas anderes ist als nur die Erstellung einer Sammlung des geltenden Rechts mit negativer Ausschlußwirkung, wird dies durch ein qualifizierendes Beiwort klargestellt. Meist wird aber auch diese Tätigkeit als "formelle" Bereinigung bezeichnet, so daß eine Definition des bloßen Terminus "Bereinigung" umgangen wird. Die Aktualisierung einer so entstandenen Sammlung gehört dann nicht mehr zur Erst-Bereinigung, sondern stellt jeweils eine neue Rechtsbereinigungsaktion dar. An dieser Stelle soll die Frage noch offen bleiben, ob weitergehende Bereinigungen sinnvoll, rechtlich geboten, überhaupt machbar etc. sind.

2. Keine Konsolidierung von Richterrecht und Gewohnheitsrecht

Zu klären bleibt, ob der Begriff "Bereinigung" auch den Fall umfaßt, daß sich die verfassungsmäßigen Normsetzer außerhalb ihres Bereiches gewachsener Rechtsregeln annehmen und diese konsolidieren, ein Vorgang, der als "Fremdbereinigung" bezeichnet werden kann.
Richterrecht und Gewohnheitsrecht zählen nicht zu den Teilen der Rechtsordnung, welche am Bereinigungsprozeß teilnehmen. Zwar stellt es stets einen Akt der Bereinigung im Sinne obiger Definitionen dar, wenn gefestigte Leitlinien der Rechtsprechung in Gesetzesform gegossen werden. Zum Beispiel wurde versucht, die Rechtsprechung zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen in § 172a HGB, §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO abzubilden; die Systematisierung von BFH-Rechtsprechung erfolgt in gegliederten ministeriellen Steuerrichtlinien; der Erlaß von Verwaltungsverfahrensgesetzen war das Ergebnis jahrzehntelanger Entwicklung "allgemeiner Lehren". Als entsprechende Negativbeispiele können angeführt werden: der Nichterlaß von Staatshaftungsgesetzen (in den alten Bundesländern) und Verweis der Rechtsuchenden auf unklare Konzepte zwischen "enteignungsgleichem Eingriff" und "Entschädigung nach Aufopferungsgrundsätzen" oder auch die Nichtnormierung der Regeln über die Haftung aus c.i.c. und positiver Forderungsverletzung, wodurch Laien, die ein BGB kaufen, konsequent desinformiert sind.
Zwar ändert sich auch bei solchen Kodifizierungsaktionen im Idealfall das angewendete Recht nicht. Der neu gefaßte Text spiegelt den aktuellen Stand der geltenden Regeln wider. Und es wird auch denjenigen, welche keine Spezialisten der Materie sind, der Zugang dadurch erleichtert, daß sie nicht über apokryphe Ausnahmen stolpern. Insofern findet also "Bereinigung" statt.
Dennoch werden derartige Maßnahmen üblicherweise nicht im Zusammenhang mit einer als solcher bezeichneten Rechtsbereinigung durchgeführt. Dies hat einmal einen praktischen Grund: Es ist schwierig, als case-law entstandenes Richterrecht exakt in Paragraphenform nachzubilden. Selbst bzw. gerade in Sachverständigenkreisen ist es nicht immer unstreitig, welches denn gefestigte Leitlinien der Rechtsprechung seien. Langwierige Expertenhearings und Kommissionstagungen sind mit einer straff organisierten Projektierung mit dem Ziel der Erstellung einer aktuellen "Bereinigten Sammlung" nur schwer zu vereinbaren. Das Phänomen läßt sich aber auch theoretisch rechtfertigen: Bei einer Kodifikation würde sich die Rechtsordnung eben doch ändern, und zwar durch den Qualitätssprung, welchen die betroffenen Regeln vom Richterrecht hin zum formellen Gesetzesrecht machten. Wenn die Legislative beschließt, ihrer Aufgabe in einem bisher vernachlässigten Bereich selbst nachzukommen, dann entsteht jedenfalls insofern etwas Neues. Die Aufnahme dieser schöpferischen Tätigkeit in die Bereinigung würde deren konservativen Charakter durchbrechen. Dieser Befund erlaubt es, Rechtsbereinigungsschritte durch Kodifikation von Richterrecht und allgemeinen Lehren aus dem hier diskutierten Problemfeld auszuklammern.
Dasselbe gilt für Gewohnheitsrecht, vor allem die Praxisargumente. Zwar gibt es auf jeder Ebene der Normenhierarchie Gewohnheitsrecht, so daß dessen Kodifizierung nicht notwendig zu einer Rangänderung führt. Aber dennoch findet durch die schriftliche Fixierung selbst eine Verfestigung des betroffenen Ausschnittes der Rechtsordnung in der Art statt, daß das neue geschriebene Recht das bisherige Gewohnheitsrecht verdrängt. [266]
Im Zusammenhang mit den informellen Rechtsquellen ist zu erwähnen, da es sich im Bereich des Bauordnungsrechts auch um eine landesrechtliche Problematik handelt, daß, z. B. in Form von DIN-Normen und VDI-Richtlinien, vorweggenommene Sachverständigengutachten existieren, die in der Praxis wie gesetzliche Konkretisierungen von Fahrlässigkeitsdefinitionen verwendet werden. Auf sie wird auch teils im Landesrecht ausdrücklich verwiesen. Aufgrund dessen werden sie trotz ihrer privaten Genese als "funktionale Rechtstexte" [267] bezeichnet und folglich ihre nicht-kostendeckende Publikation durch den Staat selbst gefordert. [268] Sollten derartige rechtsstaatlich begründete Forderungen Gehör finden, müßte man solche privat gesetzten Normen von allgemeiner Tragweite auch in Bereinigten Sammlungen nachweisen.

3. Eigene Definition

Bereinigung bedeutet demnach ohne weitere Attribute, daß keine materielle Rechtsänderung vorgenommen wird, daß der zuständige Normgeber die unter seinen Machtbereich fallenden Rechtsnormen, welche nicht als nicht mehr gültig festgestellt worden sind, sammelt und in einer systematisch geordneten Form wiederholt bzw. bestätigt. Das Hauptstück der Arbeit liegt daher nicht in der Entschlußfassung des Normgebers (Parlament und Träger von Verordnungsmacht oder Satzungsbefugnis), sondern in der vorbereitenden Tätigkeit des Sammelns, Ordnens und der Klärung der dabei auftretenden Derogationsprobleme.
Diese Definition hält sich nahe an der auch von Walter, Helmrich, Karpen, Schlicht und Keck [269] für die "formelle Bereinigung" herangezogenen Legaldefinition im Gesetz über die Sammlung des Bundesrechts. Sie läßt zwar ebenfalls die Frage offen, inwieweit der Publikation Verbindlichkeit zukommt, geht aber über bisherige Ansätze hinaus, indem sie das zuständige Organ nennt.


[207] Duden, Herkunftswörterbuch, Stichwort "rein".
[208] In: Winkler / Schilcher (Hsg.), Gesetzgebung, 167 - 172 (168 f.).
[209] ÖJZ 1964, 377 ff.
[210] ÖJZ 1963, 617.
[211] Handbuch der Gesetzgebungstechnik, S. 334.
[212] In: ZaöRV Bd. 32 (1972), 394 - 419 (402 ff.).
[213] Ebenso, und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Walter, ÖJZ 1964, 377 ff. Schlicht, Verrechtlichung der Gesetzgebung, 30.
[214] ZRP 1970, 225.
[215] ZRP 1970, 226.
[216] Eigenheiten schweizerischer Rechtsbereinigung, in: ZG 1987, 180 - 189 (183) und in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 215 - 228 (219 ff.).
[217] Wili, ZG 1987, 180 f. und in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 220.
[218] ZG 1987, 76 (80).
[219] Ebenso Helmrich, in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 201.
[220] A.a.O.
[221] Noll, Gesetzgebungslehre, 241.
[222] ZG 1987, 362 - 373 (369, 373).
[223] In: Öhlinger (Hsg.), Gesetzgebung und Computer, 288 ff.
[224] Ebenso Holzinger, in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 175 - 181 (178).
[225] Gegen jede Vermengung der Begriffe "Kodifikation" und "Bereinigung": Schlicht, Verrechtlichung der Gesetzgebung, 35.
[226] Adamovich, in: Österreichs Parlamentarismus, 813-832 (823), wiederum nennt sie "inhaltliche" Bereinigung und stellt ihr die "rechtstechnische" Bereinigung gegenüber.
[227] Thomasius, Lectiones de prudentia legislatoria (veröffentlicht 1740), Kap. XII, Themen der §§ 9 - 21, zitiert nach Heyen, in: Schreckenberger (Hsg.), Gesetzgebungslehre, 11 ff. (14).
[228] Bundesministerium der Justiz (Hsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit.
[229] Vgl. beispielsweise die in BGB-Kommentaren vor § 249 aufgezählten Werke zum Begriff "Schaden" oder arbeitsrechtliche Beiträge zum Betriebsbegriff.
[230] ZG 1987, 81 (82).
[231] BayVBl. 1985, 33.
[232] Diese Terminologie setzt voraus, daß gegenstandsloses Recht noch gültig sein kann.
[233] Anders als bei Holzinger/Manak und Liehr (a.a.O.).
[234] Einführung, A. Punkt "3.3".
[235] ÖJZ 1963, 617 - 622 (621).
[236] Schneider, Rn 712; Altenmüller, BWVP 1980, 102; Broo, BWVP 1993, 229 f.; Moser von Filseck, BWVP 1994, 267 f.
[237] Altenmüller, BWVP 1980, 102 f.
[238] Vom 7.2.1994, GBl. Bad.Württ. 1994, 73.
[239] Moser von Filseck, BWVP 1994, 267-270.
[240] Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 200.
[241] A.a.O., S. 199 ff.
[242] Das Wort "Gesetz" ist hier im materiellen Sinne ("jede Rechtsnorm") zu verstehen, so daß es Satzungen, Verordnungen etc. umfaßt.
[243] Zu politischen Hindernissen parlamentarischer Rechtsbereinigung Walter, ÖJZ 1963, 621 f.
[244] In: Gesetzgebung und Rechtskultur, 201 - 208 (203).
[245] A. A. augenscheinlich Holzinger, in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 175 - 181 und Schäffer, in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 208.
[246] A.a.O.
[247] Karpen, ZG 1987, 76 (81); Helmrich, in: Gesetzgebung und Rechtskultur, 201 - 208 (207).
[248] So auch Schulze-Fielitz a.a.O., S. 51 und 94.
[249] Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 204.
[250] In: Rechtskenntnis und Gesetzesflut, S. 80.
[251] Verrechtlichung der Gesetzgebung, 30.
[252] GBl. 1994, 73 und 1996, 29-42.
[253] Dieckmann, ZG 1989, 270 (271).
[254] GVBl. 1990, 289 und 384; 1995, 421.
[255] In: Schäffer (Hsg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 303-341 (328).
[256] Das Brandenburgische Landesrecht, Fundstellennachweis 1995 des Justizministeriums, 3.
[257] Von "compilatio" - Plünderung.
[258] Holzinger a.a.O., S. 321.
[259] Unkart, ZG 1987, 278 - 284 (279).
[260] A.a.O., S. 284.
[261] Merten, in: Schreckenberger, Gesetzgebungslehre, 178 ff. (180) unter Rekurs auf Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 8.
[262] S. 215.
[263] Walter, ÖJZ 1963, 617 - 622 (620) gebraucht - wie Holzinger - anstelle von "Kodifikation" hier den Begriff "bloße Kompilation", da für ihn die "Kodifikation" auch eine neue inhaltliche Gliederung eines Gesamtsystems und die gleichzeitige Durchführung fälliger materieller Änderungen umfaßt. M.E. würde diese Begriffswahl der Vision Nolls aber nicht die angemessene Bedeutung beimessen.
[264] A.a.O., S. 218, 234 ff.; in diesem Sinne ermächtigt § 4 des Dritten Berliner RBG den Senator für Justiz, das Berliner Landesrecht in Loseblattform herauszugeben und auf dem neuesten Stand zu halten.
[265] In: Winkler / Schilcher (Hsg.), Gesetzgebung, 173 - 203 (202).
[266] BGHZ 1, 379.
[267] Vgl. BGH NJW-RR 1990, 1452-1454 (1453): "Dadurch erhalten die bauaufsichtlich eingeführten DIN-Normen jedenfalls im Verhältnis zu den Bauwilligen, die sich an die DIN-Normen halten, eine rechtssatzähnliche Bedeutung.".
[268] So Berkemann, jur-PC 1996, 208-217 (209) unter Hinweis auf ca. 700 000 Seiten DIN-Normen-Bestand beim Beuth-Verlag, die nur gegen nicht geringes Entgelt zugänglich sind.
[269] Jeweils an den oben angegebenen Fundstellen.


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