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III. Historische Argumente für den Primat gewisser Normen

Der geschichtlichen Entwicklung wird auch direkter Einfluß auf die Bedeutung gewisser gewachsener Rechtsregeln zuerkannt. Dies kann bis zu verfassungsgeschichtlich begründeten Einschränkungen von allgemeinen Derogationsregeln führen, wie beispielhaft auszuführen ist.
Seit die Anzahl der Bundesländer auf 16 angewachsen ist, wird die Frage der Neugliederung des Bundesgebiets wieder kontrovers diskutiert, politisch wie juristisch. Das Hauptaugenmerk liegt auf der Auflösung des Saarlandes und auf der - vorerst gescheiterten - Verschmelzung von Berlin mit Brandenburg. Im Saarland wurde die Problematik der Auflösung dieses Bundeslandes bereits mehrfach nach 1990 zum Gegenstand mündlicher juristischer Staatsprüfungen gemacht. Dies deutet darauf hin, daß mehrere Meinungen vertretbar sind. Auf den ersten Blick erscheint die Antwort allerdings eindeutig: Eine Selbstauflösung durch einen landesverfassungsrechtlichen Akt müßte an Artikel 29 GG scheitern, der exclusiv vorschreibt, in welcher Form Änderungen des Bundesgebiets vonstatten gehen müssen. Die lex-posterior-Regel sowie die actus contrarius-Doktrin sind insofern überlagert. Das Saarland, das durch eine eigene Beitrittserklärung zur Bundesrepublik kam und sich 1947 seine eigene Verfassung gegeben hat, kann diese Schritte nicht alleine wieder rückgängig machen. Auch ein Staatsvertrag, mit dem das Saarland z.B. einem anderen Bundesland beitreten würde, wäre gemäß Artikel 29 Abs. 7 GG nur mit Zustimmung des Bundestages gültig. Ein Bundesgesetz nach Artikel 29 GG, welches die Auflösung zum Inhalt hätte, könnte aber in Verbindung mit einer entsprechenden Volksabstimmung das Ende des Saarlandes bedeuten. Die verfassungsrechtlichen mittelbaren Willensbildungs-Instanzen des Landes selbst (insbesondere Landtag und Regierung) wären an einer solchen Entscheidung nicht beteiligt. Sie wäre nach dem Wortlaut des GG wirksam. Es scheint also möglich zu sein, das Saarland bei Fortfall des Interesses an seiner Existenz aufzulösen.
Nichtsdestotrotz wird auch die Gegenansicht vertreten, und zwar mit Argumenten, die rechtliche Relevanz für sich in Anspruch nehmen. Die stärkste diesbezügliche Argumentationsschiene kommt aus der Geschichte. Das Saarland hat als "Saargebiet" eine wechselvolle Vergangenheit. Nach dem Ersten Weltkrieg stand es vorübergehend unter einem besonderen Völkerbundsstatut, ohne der Französischen Republik oder dem Deutschen Reich anzugehören. Eine Dauerlösung wurde 1935 mit Hilfe einer Volksabstimmung gesucht. Deren Ausgang (91 zu 9%) führte dazu, daß das Saargebiet dem Deutschen Reich angegliedert wurde. Nach dem Zweiten Weltkrieg war es französisches Protektorat. Der Vorschlag eines neuen besonderen "Saarstatutes" wurde der Bevölkerung zur Abstimmung vorgelegt und mit einer Zweidrittelmehrheit abgelehnt. Dies war die Grundlage dafür, daß das Gebiet als "Saarland" zum 1.1.1957 der Bundesrepublik Deutschland beitreten konnte. Zwei Mal also drückte sich die eindeutige Willensbildung in diesem jetzigen Bundesland dahingehend aus, als eine Untereinheit Deutschlands zu existieren, und auf einen teilautonomen Sonderstatus zu verzichten. Die Initiative zu den Gebietsänderungen Deutschlands ging dabei jeweils von der Saarbevölkerung aus. Die Zugehörigkeit des Saarlandes zu Deutschland als eigenes, wenn auch kleines Bundesland ist also nicht etwa durch Zufälle bestimmt worden, sondern durch verfassungsrechtliche Grundsatzakte organisch gewachsen. Vor diesem Hintergrund erscheint es sowohl problematisch, dem Gebiet die Ländereigenschaft zu nehmen, auch wenn eine Volksabstimmung vorausgeht, als auch, das Land ohne Beteiligung seiner eigenen gewöhnlichen [477] Verfassungsorgane als Gebietskörperschaft zu beseitigen. Sowohl die Normenhierarchie als auch die lex-posterior-Regel sehen sich in einer solchen historischen Argumentation gewissen Einschränkungen ausgesetzt. Man muß ihr im konkreten Fall nicht folgen. Das Beispiel zeigt aber, daß gerade im Verfassungsrecht durchaus auch andere Elemente den Vorrang einer Norm [478] begründen können als die üblichen Derogationsregeln und ihre im Verfassungsrecht formulierten Ausnahmen.
Ein weiteres - verfassungsgerichtlich sanktioniertes - Beispiel dafür, daß historisch gewachsene Rechtstatsachen sich gegenüber bundesrechtlichen Verfassungsgrundsätzen durchsetzen können, stellen die Saarländischen und Bremischen Arbeitnehmerkammern dar. In einem Verfahren, in welchem die Rechtmäßigkeit der beitragspflichtigen Zwangsmitgliedschaft in diesen Körperschaften zu prüfen war, stellte sich heraus, daß die Kammern keine Aufgabe erfüllten, die nicht anderweitig abgedeckt wäre, daß sie also überflüssig [479] waren. Gemeinwohlgründe ließen sich zwar vielleicht für die Existenz der Kammern, aber nicht für die Zwangsmitgliedschaft anführen. Die entsprechenden Ländergesetze von 1951 und 1956 sowie Artikel 59 der Saarländischen Landesverfassung hätten damit wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des Grundgesetzes für nichtig erklärt werden können. Dennoch wollte das Gericht den Kammern "die Daseinsberechtigung nicht völlig absprechen". [480] Es beschwor die seit einem halben Jahrhundert währende Mitbestimmung des Gesamtbildes der staatlichen Organisation durch die fraglichen Körperschaften, und es betonte, die Kammern stellten in den beiden Ländern "wesentliche, organisch gewachsene Bestandteile der Sozialverfassung" dar, die schon vor Inkrafttreten des Grundgesetzes auf anderen Rechtsgrundlagen bestanden hätten. [481] Es gestand dem Landesgesetzgeber einen Bereich zu, in dem er "in Berücksichtigung einheimischer Rechtstraditionen" eigene Ideen zur Gestaltung des Soziallebens durchsetzen könne. Anschließend erwähnte es ausdrücklich, daß die Entscheidung auf die spezifische Geschichte der beiden Bundesländer gestützt sei und nicht ohne weiteres auf andere Bundesländer, die vielleicht eine entsprechende Arbeitnehmerkammer erstmalig schaffen wollten, übertragbar sei. [482] Ein Argument aus der Geschichte der Sozialverfassung kann also in besonderen Ausnahmefällen schwerer wiegen als die lex superior-Regel.
Auch gewisse Gesetze aus der unmittelbaren Nachkriegszeit können sich entgegen einer lex posterior oder sogar einer lex superior behaupten. Laut dem baden-württembergischen "Gültigkeitsverzeichnis" [483] war 1995 noch immer das württemberg-badische Gesetz Nr. 28 zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten vom 31. Mai 1946 [484] in Kraft. Es enthält Anweisungen darüber, wie die Staatsanwaltschaft mit Straftaten umzugehen habe, die unter der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft aus politischen Gründen nicht verfolgt worden waren. Es enthält explizite Regelungen zum Ausschluß der Verfolgungsverjährung, zur Wiederaufnahme von Verfahren, zu speziellen Anwendungsfällen des Opportunitätsprinzips, zur gerichtlichen Zuständigkeit sowie zum Ausschluß von Privat- und Nebenklage. Alle diese Punkte bedeuteten schon damals Abweichungen beziehungsweise Konkurrenzregelungen zur StPO, oder was die Verjährung betrifft zum StGB. Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes im Jahre 1949 müßten diese Regeln aufgrund des Artikels 74 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Artikel 72 Abs. 1 GG im Wege der impliziten Aufhebung außer Kraft getreten sein, da jedenfalls eine ausdrückliche Aufhebung auf Landesebene nie erfolgt ist. Vielmehr ordnete die Landesverfassung die Rezeption vorkonstitutionellen Rechts im Grundsatz an (Artikel 94 Abs. 3 Satz 1). Andererseits bestimmt Artikel 6 Abs. 1 EGStPO, daß Strafverfahrensnormen der Länder prinzipiell außer Kraft treten. Das Gültigkeitsverzeichnis wäre demnach irreführend. An dieser Stelle ist jedoch zu fragen, ob nicht die baden-württembergische Landesregierung einen guten Grund dafür hat, das "Gesetz" [485] dennoch in seiner Gesamtheit als noch in Kraft zu betrachten. Es steht durchaus zu vermuten, daß auch noch nach 1949 nach den Leitlinien dieses Gesetzes Strafverfolgungsmaßnahmen eingeleitet oder unterlassen wurden. Auch hierbei könnte durchaus ein guter Grund für das Abweichen von den grundgesetzlichen Normen vorgelegen haben: Das Gesetz ist auf besatzungsrechtlicher Grundlage zustandegekommen. Damals war es aufgrund der historischen Nähe zur vorangegangenen Unrechtsherrschaft ein offensichtliches Anliegen, klare politische Aussagen zur Vergangenheitsaufarbeitung zu treffen und diesen auch legislative Akte mit sichtbarer Umsetzung folgen zu lassen. Dazu trugen eigene Erlebnisse der damaligen Entscheidungsträger mit der Naziherrschaft ebenso bei wie die Erwartungshaltung der Wähler nach einem "Aufräumen" und natürlich vor allem der politische Druck, welcher von den alliierten Befreiungs- und Besatzungsmächten ausging. Unter deren Aufsicht mußte musterhaft politisch gearbeitet werden. Solcherlei Imperative konnten und sollten nicht durch die weitgehende Rückgewinnung der Souveränität Deutschlands plötzlich mit Inkrafttreten des Grundgesetzes erlöschen. Da sich im übrigen politische Gegebenheiten und Zwänge auf Verfassungsebene häufig zu rechtlichen Argumenten verdichten, und da auch die auf diesem Phänomen aufbauende historische Auslegung seit jeher zu den gängigen Canones juristischer Interpretation gehört, läßt sich durchaus eine fließende Grenze zwischen faktischer Verfassung und geschriebener Verfassung beschreiben. [486] War es also aus den genannten politischen Gründen faktisch unmöglich, das Gesetz zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten - ohne bundesrechtlichen Ersatz - als aufgehoben zu behandeln, dann bedeutete dies eine Einschränkung des Geltungsbereiches des Artikels 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Die historische Argumentation erklärt sinnvoll, warum das Gesetz entgegen dem Wortlaut der Bundesverfassung und des EGStPO noch als in Kraft angesehen wurde. Es kann also eine Ausnahme sowohl von der lex-posterior-Regel als auch vom Prinzip der Normenhierarchie vertreten werden, weil das Gesetz als Manifest der Abkehr von der Nazi-Vergangenheit auf besatzungsrechtlicher Grundlage imperativ zu erlassen war und aus diesem historischen Grund nicht nachträglich durch allgemeine bundesrechtliche Regeln "entschärft" werden durfte.
Die allgemeinen Derogationsregeln befinden sich überdies in einem Spannungsverhältnis zu gewissen Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips und sind auch von dieser Seite rechtsgeschichtlich begründbaren Abschwächungen ausgesetzt. Jedesmal wenn z.B. von einem zur Normenkontrolle befugten Gericht eine Übergangsfrist eingeräumt wird, während der eine als mit jüngerem und/oder höherrangigem Recht unvereinbar erkannte Norm oder Rechtspraxis noch hinzunehmen ist, bedeutet es für diese Übergangszeit eine Prävalenz der historischen Gegebenheiten vor der lex superior- oder der lex posterior-Regel. Obwohl erkannt worden ist, daß eine Norm von Anfang an mit höherrangigem Recht unvereinbar gewesen ist, scheidet sie mit dieser Erkenntnis weder rückwirkend noch mit der Rechtskraft des Urteils aus der Rechtsordnung aus. Im rechtsstaatlich motivierten Interesse der Vermeidung abrupter Änderungen des Normgefüges zum Schutze von im Vertrauen auf geschriebenes Recht getroffenen Dispositionen wird vorübergehend noch der niedrigerrangigen rechtswidrigen Norm der Vorrang eingeräumt, einfach aufgrund ihrer historischen Existenz. Dieses Phänomen soll hier lediglich exemplarisch beschrieben werden. Keineswegs soll kritisiert werden, wenn materielle Gerechtigkeitserwägungen im Einzelfall über das Prinzip des klar durchschaubaren Aufbaus der Rechtsordnung gestellt werden. Nicht umsonst gilt das Prinzip der Rechtssicherheit beziehungsweise der Grundsatz des Vertrauensschutzes auch über das bloße Rückwirkungsverbot hinaus als Element der Rechtsstaatlichkeit.
Übertragen auf die Methode der Rechtsbereinigung heißt dies aber auch, daß bei einer erkannten Kollision zweier Regelungen nicht immer ein Automatismus angebracht ist, nach welchem stets der jüngeren oder ranghöheren Norm der Vorzug zu gewähren wäre. Vielmehr ist daneben auch zu fragen, ob nicht ein historisch gewachsenes Vertrauen auf den (einstweiligen) Fortbestand der nachrangigen Rechtsregel zu beachten ist.
Auch aus solchen Gründen ist die Beachtung der Historie in dem der Rechtsbereinigung zu unterwerfenden Gebiet in besonders begründeten Ausnahmefällen bedeutungsvoll. Eine Bereinigung, welche zugunsten sturer Anwendung von Vorrangregeln die historisch-faktische Dimension der Gerechtigkeit außer acht ließe, wäre genauso "en quelque façon nulle" wie die Judikative in der Beurteilung von Montesquieu.


[477] Im Gegensatz zur Landesbevölkerung als - in einer mittelbaren Demokratie - exorbitantem Verfassungsorgan.
[478] Im konkreten Fall den Vorrang der Präambel des GG, die das Saarland als Bundesland nennt, und der Verfassung des Saarlandes vor einem Gesetz nach Art. 29 GG (wohl aber nicht vor einem Staatsvertrag nach Art 29 VII GG).
[479] BVerfGE 38, 281 (310).
[480] A.a.O. (308).
[481] A.a.O. (309).
[482] A.a.O. (310).
[483] Jährliche Informationsschrift der Regierung in Form einer Titelübersicht über die Geltung von Gesetzen, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften auf Landesebene.
[484] Regierungsblatt 1946, S. 171 f.
[485] Erlassen vom damaligen Staatsministerium, nicht von einem Parlament.
[486] Die Bedeutung der Anpassung der geschriebenen Verfassung an die "Verfassungswirklichkeit" erläutert: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn 48.


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