previous next Up Title Contents Index


III. Derogation aufgrund der Europäischen Integration


Landesrecht wird durch Gemeinschaftsrecht nicht nur über den Umweg von Normen des Bundes beeinflußt. Das Europarecht ist vielmehr in den ausschließlichen Ländermaterien in der Lage, Landesrecht unmittelbar abzuändern, ohne daß dies notwendig eine entsprechende Publikation in den Verkündungsorganen der Länder zur Folge hätte. Dennoch sind in einer Bereinigten Sammlung solche Derogationen zu berücksichtigen. Die Bereinigung ist damit gezwungen, noch mehr Quellen als Basis ihrer Arbeit heranzuziehen.
Europarecht nimmt nicht nur zufällig auf Landesrecht Einfluß, wenn sich Regelungsvorhaben überschneiden. Vielmehr rechnet Schulze-Fielitz treffend das EG-Recht zu den eigentlichen Impulsgebern für Gesetzgebung, vor allem für Kodifikationsarbeit. Unter den internationalrechtlichen Impulsgebern, deren Gesetzgebungsaufträge oftmals erst Bereinigungsschritte im Sinne der Ersetzung bisherigen Flickwerk-Rechts durch einheitliche Regelungen auslösen, ragt das EG-Recht heraus. Allenthalben im deutschen einfachen Recht wird darauf Bezug genommen. [558] Nach einer Einschätzung des damaligen Kommissionspräsidenten Delors von 1988 sind 80% aller Regelungen im Bereich des Wirtschaftsrechts durch das Gemeinschaftrecht festgelegt und nahezu 50% aller deutschen Gesetze durch das Gemeinschaftsrecht veranlaßt. [559]

1. Erfordernis des Abgleichs mit dem jeweiligen Stand der Normierung durch die EU

Da sowohl Landesrecht als auch Europarecht ständig im Fluß sind, muß die landesrechtliche Rechtsbereinigung in denjenigen Bereichen, in welchen eine Landeskompetenz und gleichzeitig eine EU-Kompetenz besteht, stets überprüfen, ob das Landesrecht den Brüsseler Vorgaben gerecht wird, um den Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu respektieren. Fraglich ist jedoch die Konsequenz einer etwaigen Kollision. Die Europäischen Verträge und das sekundäre Europarecht enthalten ebensowenig wie das nationale Verfassungsrecht eine klare Nichtigkeitsanordnung für Bundesrecht für den Fall eines Verstoßes gegen EU-Recht. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich gegen eine entsprechende Anwendung von Artikel 31 GG ausgesprochen. [560] Die herrschende Ansicht geht dahin, daß innerstaatliches Recht, welches dem Recht der EU widerspricht, nicht nichtig sei, sondern daß dem Europarecht lediglich ein sogenannter "Anwendungsvorrang" zukomme. Dies bedeute erstens, daß bei einem Konflikt sich in jedem Fall das EU-Recht durchsetzt, was die Anforderungen des EuGH und des Artikels 189 EGV erfülle, daß zweitens nur ein auflösend bedingter Vorrang des EU-Rechts bestehe, für die Dauer der Verträge und solange die EU wirksamen Grundrechtsschutz garantiert, und daß drittens eine Aufhebung von EU-Recht dazu führe, daß davon überlagerte innerstaatliche Normen ohne Neuerlaß wieder anwendbar werden. [561] Für das Bundesrecht und für Verstöße gegen sekundäres EU-Recht kann dem beigepflichtet werden.
Wenn aber Landesrecht gegen primäres Gemeinschaftsrecht verstößt, z.B. gegen den EGV, dann trifft diese generalisierende Auffassung nicht mehr zu. Dabei ist zu beachten, daß viele Verordnungen und Richtlinien nur bestimmte Artikel des Vertrages, oft Artikel 6, 9, 12, 30, 48, 52, 58, 59 oder 61 EGV, konkretisieren. Dann stellt ein Verstoß dagegen gleichzeitig eine Verletzung von Primärrecht dar. Eine Norm des Landesrechts ist bei Verletzung des EGV durchaus nichtig. Dabei spielt es keine Rolle, ob gegenüber Bundesrecht dem Gemeinschaftsrecht nur ein "Anwendungsvorrang" zukommt. Eine jüngere Entscheidung des baden-württembergischen Verwaltungsgerichthofs [562] arbeitet diese Differenzierung klar heraus. Bei einem Verstoß des Landesrechts gegen die EG-Verträge liegt gleichzeitig ein Verstoß gegen Bundesrecht vor, nämlich gegen die Transformationsgesetze von 1957. [563] Nach Artikel 31 GG bricht Bundesrecht Landesrecht, was im Sinne einer unheilbaren Nichtigkeit interpretiert wird. Daher hat der VGH eine Normenkontrolle mit dem Ziel der Nichtigerklärung einer landesrechtlichen Satzung für zulässig erklärt. [564] Die zitierte Entscheidung des BayVGH [565] hatte ebenfalls einen Normenkontrollantrag gegen Landesrecht zum Gegenstand. Das Stützen einer landesrechtlichen Normenkontrolle auf die Verletzung von EG-Recht wurde für unzulässig erklärt, weil ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht keine Nichtigkeit zur Folge habe. Der BayVGH hat die unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 31 GG übersehen [566] und dessen analoge Heranziehung verworfen. Dieser Entscheidung ist daher nicht zu folgen. Landesrecht, welches primäres Europarecht verletzt, tritt nicht nur wegen Anwendungsvorrangs zurück, sondern es ist nichtig. Dies hat die Rechtsbereinigung auf Länderebene zu respektieren. Im übrigen würde auch ein bloßer sogenannter Anwendungsvorrang ausreichen, um zu einem Vermerk in einer Bereinigten Sammlung zu verpflichten. Denn Recht, das nicht anzuwenden ist, und sei es nur vorübergehend, darf nicht kommentarlos in einer Sammlung geführt werden, deren Zweck die Information über das geltende Recht ist. Sowohl nichtige als auch "vorübergehend nicht anwendbare" Normen zählen nicht zum aktuell gültigen Normenbestand. Der einzige praktische Unterschied zwischen beiden Formen der Ungültigkeit ist, daß Normen, die lediglich unter einen "Anwendungsvorrang" fallen, ohne formellen Neuerlaß wieder aufleben können. [567]
Der erforderliche Abgleich von Landesrecht mit dem Europarecht stößt auf praktische Probleme, da es an einer aktuellen Bereinigten Sammlung des Gemeinschaftsrechts mangelt. Das Recht der EU ist auch nicht nach einem System gegliedert, das etwa demjenigen des BGBl. Teil III irgendwie vergleichbar wäre. Numerische Bezeichnungen von Rechtsakten der Gemeinschaft werden rein chronologisch vergeben. Aus ihnen ist zwar abzulesen, ob es sich um eine Entscheidung, Richtlinie oder eine Verordnung handelt. Jedoch existiert keine gedruckte amtliche systematische Erschließungsquelle, die sich z.B. an der Reihenfolge der Ermächtigungen in den Verträgen [568] orientierte. Aufbauend auf der einmaligen Bereinigungsarbeit vor dem Beitritt von Dänemark, Großbritannien, Irland und Norwegen (1979) gibt es aber immerhin das Angebot der CELEX-Datenbanken. [569] Auch in diesen sind derzeit noch keine konsolidierten Texte verfügbar, so daß man sich selbst seine systematische Vorgehensweise erarbeiten muß. Beispielsweise kann man nach Stichwörtern suchen, die Zentralbegriffe deutscher Länderkompetenzen repräsentieren, und die so gewonnenen Teilmengen der Datenbank des Europarechts jeweils mit den entsprechenden Normengruppen des Landesrechts parallel lesen. Soweit Landesrecht aufgrund von Vorgaben der EU erlassen oder geändert worden ist, findet sich in der Eingangsformel der betreffenden Vorschriften des Änderungsgesetzes üblicherweise ein ausdrücklicher Verweis auf die zugrundeliegende Vorschrift der EU mit Fundstelle im Amtsblatt der EG. Dies erleichtert die Kontrolle korrekter Umsetzung europäischer Vorgaben. Allerdings werden bei diesem Verfahren nur Widersprüche aufgedeckt, welche die Politik sehenden Auges geschaffen hat. Fehler jedoch, die darauf beruhen, daß sich der landesrechtliche Normgeber gar nicht bewußt war, in seinem Dispositionsrahmen durch EG-Recht eingeschränkt zu sein, werden nur entdeckt, wenn die Rechtsbereinigung exakter arbeitet als die Erarbeiter von Gesetzentwürfen. Eine Personalunion zwischen Entwurfsverfassern und Bereinigungsspezialisten ist daher für diese Kontrolle nicht empfehlenswert. Solange allerdings die von Tomuschat beschriebenen Ungewißheiten und Zweifel bei der Ermittlung des in Geltung befindlichen Gemeinschaftsrechts [570] weiterbestehen, solange keine amtliche Bereinigte Sammlung des EG-Rechts besteht, welche die jährlich 12 000 Rechtsakte überschaubar macht, [571] besteht auch die Gefahr, daß jedenfalls weniger bekanntes Gemeinschaftsrecht, wie z.B. landwirtschaftsrechtliche sortenabhängige Spezialregeln, von generalisierenden landesrechtlichen Normen nicht hinreichend berücksichtigt wird, und zwar trotz aller Bereinigungsbemühungen.
Interferenzen zwischen Landesrecht und Europarecht illustrieren die folgenden Beispiele aus der Bereinigungspraxis.
Die EG-Richtlinie 80/1994, deren Rechtsgrundlage Artikel 8b EGV in der Fassung des Maastricht-Abkommens bildet, instituierte das Kommunalwahlrecht der EU-Ausländer. Sie schlug im föderal strukturierten Deutschland direkt auf die Länderebene durch, da den Ländern die Befugnis zum Erlaß von Kommunalwahlrecht zukommt. Adressaten des Umsetzungsbefehls aus der Richtlinie sind zwar aus Sicht der EU die Mitgliedstaaten. Nach der internen Kompetenzverteilung der Bundesrepublik hingegen war die Umsetzung Ländersache. Die Problematik der zusätzlichen Normierung im Grundgesetz wurde soeben besprochen. Gemeindeverfassungen und Kommunalwahlgesetze können seit Ablauf der Umsetzungsfrist auch wegen Verletzung von Europarecht rechtswidrig sein. Außer im Rahmen von Normenkontrollverfahren ist dies auch bei Bereinigungsaktionen zu überprüfen.
Die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit der Artikel 59, 52 EGV erstrecken sich auch auf rechtsberatende Berufe. Einen großen Integrationsschritt stellte diesbezüglich die Einbeziehung der Anwaltschaft in die Diplomrichtlinie 89/48/EWG dar. [572] Die Gleichwertigkeit der Ausbildung des auswärtigen Anwaltes wird danach allerdings nicht unmittelbar anerkannt, sondern nur im Zusammenhang mit einer "Eignungsprüfung". Diese Prüfung wird von den Justizprüfungsämtern abgenommen. Ihr Aufbau und Ablauf kommt der Zweiten juristischen Staatsprüfung sehr nahe. Und ihr Zweck ist ebenfalls der Zugang zum Anwaltsberuf. Nach diesen Kriterien ist man geneigt, die Prüfung zum Sachgebiet "Juristenausbildung und -prüfung" zu rechnen. Dies wäre eine Ländermaterie. Dennoch wurde die Richtlinie, auch was die Eignungsprüfung angeht, durch Bundesrecht umgesetzt. Die "Verordnung über die Eignungsprüfung für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft" [573] regelt Einzelheiten über Prüfungsgebiete, Hilfsmittel, Bewertung und Organisation der Prüfung. Regeln, die das Land für Inländer und sonstige Ausländer trifft, trifft für EU-Ausländer der Bund. Diese im Gemeinschaftsrecht wurzelnde Spezialnormierung würde ländereigene Sondernormen über eine Artikel 57 EGV entsprechende Anerkennungsprüfung von Juristen aus dem EU/EWR-Ausland im Rahmen der Justizausbildungs- und prüfungsordnungen aus dem Bestand des geltenden Rechts verdrängen, soweit man die Bundeskompetenz als Teil der Befugnis zum Erlaß der BRAO nach Artikel 74 Nr. 1 GG anerkennte. Die Umsetzung der EWG-Diplomrichtlinie durch den Bund begrenzt also Legislativkompetenzen der Länder, ohne daß dies gesetzlich irgendwo ausdrücklich normiert wäre. Verallgemeinernd läßt sich als Leitlinie für die landesrechtliche Rechtsbereinigung formulieren: Harmonisierungsnormen der EU können dazu führen, daß die Entscheidungsspielräume hinsichtlich der Ausfüllung von Länderkompetenzen mit Bezug auf rechtsunterworfene Unionsbürger durch europarechtliche Prärogativen eingeschränkt sein können, und zwar ohne einen evidenten Hinweis auf eine solche Begrenzung.
Die Bildung stellt eines derjenigen Rechtsgebiete dar, auf welchen die EU mit Hilfe relativ vage normierter Kompetenzen bedeutende Rechtsakte erläßt, die dann Länderkompetenzen beschränken. Zwar behalten die Länder die Schul- und Hochschulhoheit im Verhältnis zum Bund. Die Länder behalten auch grundsätzlich das Recht, Bildungsregeln zu erlassen. Jedoch müssen sie sich gemäß Artikel 24 GG inhaltlich an Vorgaben des Europarechts halten, [574] um die Integration nicht zu gefährden. Und im Rat der Gemeinschaft wird der Bund an Abstimmungen beteiligt, nicht die Länder. Artikel 7, 57, 126, 127, 235 und 100a EGV sowie die "Gravier"-Entscheidung des EuGH werden als Grundlagen für eine Bildungspolitik der EU herangezogen, die nicht nur allgemeine Programme aufstellt, sondern auch konkrete Verpflichtungen zur Gleichbehandlung von Ausbildungswilligen umsetzt. Der Fall "Gravier", [575] auf der Grundlage des alten Artikels 128 EGV entschieden, stellte Schüler und Studenten aus dem EG-Ausland unter den Schutz des Diskriminierungsverbotes des Artikels 6 EGV, [576] welches nur zur Verwirklichung der Vertragsziele geschaffen wurde. Als Anknüpfungspunkt wählte der EuGH das Vertragsziel der Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Die Auszubildenden wurden als Vorstufe zum Arbeitnehmer des Artikels 48 angesehen, und so in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen. Da diese Rechtsprechung sich zur "Gravier-Doktrin" verfestigte, und auch die Reform des Artikels 128 ihr nicht entgegentrat, [577] hatte die EU damit aber auch Rechtsetzungsmacht an sich gezogen, die eigentlich den deutschen Bundesländern zukäme. [578] Auch die Rechtsbereinigung in den Ländern hat somit bei Regelungen im Bildungsbereich stets zu prüfen, ob nicht EU-Ausländer benachteiligt werden könnten, und die fragliche Vorschrift somit der Nichtigkeit verfällt. [579]
Aus dem Blickwinkel der Rechtsbereinigung interessant aufgebaut ist auch das Abfallrecht. Großteils stellt es Bundesrecht dar, als Ausfluß der konkurrierenden Kompetenz zur Gesetzgebung nach Artikel 74 Nr. 24 GG. Es verbleiben auch beträchtliche Restkompetenzen der Länder, die eigene Abfallgesetze haben. Aber es existiert auch das EG-Abfallrecht, [580] insbesondere die mehrfach novellierte Abfallrichtlinie. [581] EG-Recht genießt Vorrang vor nationalen Regelungskomplexen. Auch nach der Schaffung von Artikel 130s im Zusammenspiel mit der Novellierung von Artikel 130r [582] zur Umweltpolitik mit dem Maastricht-Abkommen fehlt indes der Abfallrichtlinie eine speziell normierte Rechtsgrundlage, da Artikel 130s Abs. 2 die Abfallbewirtschaftung ausdrücklich aus dieser Rechtsetzungskompetenz ausnimmt. Aufgrund dieser Herausnahme können neue abfallwirtschaftliche EU-Regelungen auch nicht mit der Aufgabenzuweisung in Artikel 3 Lit. k) begründet werden. Die Richtlinie stützte sich auf Artikel 100 und 235 des alten EG-Vertrages, und künftige Modifikationen sind auf der Basis der Generalklausel des Artikels 100a zu erwarten. Demnach wäre nach dem Wortlaut der Verträge Voraussetzung für die Gültigkeit jeder einzelnen Vorschrift, daß sie die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes mit freiem Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zum Gegenstand hat. [583] Da aber die zugewiesenen Befugnisse im sogenannten System der begrenzten Einzelermächtigung so weit definiert werden, daß der Maastricht-Vertrag das Subsidiaritätsprinzip in Artikel 3b einfügen mußte, und da eine unklare Zitierung von Kompetenznormen durch Gemeinschaftsorgane [584] häufig ist und von den Mitgliedstaaten meist hingenommen wird, [585] ist davon auszugehen, daß alle Abfallwirtschaftsregeln der EU wirksam sind. Bundes- und Landesrecht müssen daher für ihre unbeschränkte Gültigkeit damit kompatibel sein. Probleme könnten sich beispielsweise ergeben, wenn die Abfallentsorgungspläne der nach § 6 Bundesabfallgesetz in Verbindung mit den Landesabfallgesetzen zuständigen Landesministerien einmal nicht differenziert genug sind, um den Vorgaben des Artikels 7 der EG-Richtlinie über "Abfallbewirtschaftungspläne" gerecht zu werden. Im Gegensatz zur Richtlinie verlangen nämlich weder Bundes- noch Landesgesetz explizit, in diesen Plänen Art, Menge und Ursprung der Abfälle konkret festzusetzen. Weiterhin könnten aus den unterschiedlichen Abfallbegriffen Friktionen entstehen. Zwar enthält auch Artikel 1 der EG-Richtlinie den kombinierten subjektiven und objektiven Abfallbegriff, [586] doch setzt er weiter voraus, daß ein Stoff einer Gruppe aus einer Liste zuzuordnen ist, um Abfall zu sein. Der EG-Abfallbegriff wird durch diese Begrenzung auf eine Liste zumindest theoretisch enger als der nationale Abfallbegriff, was eine exakte Transformation der Richtlinie in innerstaatliches Recht erschwert. Die landesrechtliche Bereinigung ist somit gezwungen, nicht nur das Bundesabfallrecht stets daraufhin zu untersuchen, ob es durch Novellen Regelungsbereiche der Länder einschränkt oder tilgt. Sie hat auch das Landesabfallrecht stets mit dem Stand der Abfallrichtlinie abzugleichen, um zu ermitteln, ob es sämtlichen Vorgaben gerecht wird. Für den negativen Fall ist eine europarechtswidrige Vorschrift solange nicht in eine Sammlung des gültigen Landesrechts aufzunehmen, bis der Landesgesetzgeber eine kompatible Novelle erläßt. In Zweifelsfällen ist eine Anmerkung angebracht, um den Benutzer nicht irrezuführen, und um die politischen Instanzen auf die Notwendigkeit einer Klarstellung hinzuweisen.
Unmittelbare Abhängigkeiten der Landesrechtsordnung vom Gemeinschaftsrecht werden besonders deutlich in Konstellationen, die zu einer Gerichtsentscheidung geführt haben. Es ist möglich, daß die Arbeit der Legislativorgane eines Landes vor dem EuGH auf dem Prüfstand steht.

2. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes nach Artikel 171 Abs. 1 und 177 des EG-Vertrages

Entscheidungen des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren können zur umsetzungspflichtigen Feststellung eines Verstoßes gegen Vertragspflichten führen. Aber auch aus einer Vorabentscheidung des EuGH können Handlungspflichten eines Mitgliedstaats erwachsen, und zwar durchaus auch auf legislativer Ebene. Zwar ist aufgrund des Vertragsschlusses durch den Bund dieser nach außen Adressat der an die Mitgliedstaaten gerichteten Pflichten. Aber in Fällen, in denen es ausschließlich um die Vertragskonformität von Recht auf Landesebene geht, bewirken die unmittelbare Geltung des Primär- und Verordnungsrechts sowie die Verbindlichkeit von Richtlinien für ihre Adressaten im Zusammenspiel mit der Interpretation nach dem 'effet utile', daß Landesrecht durch EuGH-Rechtsprechung derogiert wird. Es entsteht zwar scheinbar nur eine Pflicht zur Anpassung des Landesrechts an die Vorgaben aus der Rechtsordnung der EU. Da aber der oben angesprochene Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts besteht, kann eine nicht konforme Norm eines Landes in keinem Einzelfall mit Europabezug mehr angewendet werden. Tatsächlich gilt also nach einer EuGH-Entscheidung, die feststellt, daß Landesrecht gegen Europarecht verstößt, dieses Landesrecht so nicht weiter, unabhängig davon, wie lange die Umsetzung des EuGH-Urteils in den Legislativorganen der Länder dauert. [587] EuGH-Urteile in Verfahren nach Artikel 171 Abs. 1 und 177 EGV, deren Streitgegenstand eine innerstaatliche Rechtsnorm ist, wirken effektiv wie Entscheidungen im Rahmen eines objektiven Normenkontrollverfahrens. Aus diesem Grunde hat die Rechtsbereinigung nicht nur die Normsetzung der EU-Organe, sondern auch die Rechtsprechung des EuGH darauf zu kontrollieren, ob sie der Wirksamkeit von Landesrecht entgegensteht.
Exemplarisch ist in diesem Zusammenhang der Fall "Lawrie-Blum gegen das Land Baden-Württemberg" zu berichten. Eine in Portugal geborene britische Staatsangehörige hatte ein Studium in Baden-Württemberg absolviert, um Lehramtsanwärterin zu werden. Sie hatte den Verwaltungsrechtsweg beschritten, um ihre Zulassung zum Referendardienst zu erstreiten. Dieser Vorbereitungsdienst geht der Zweiten Staatsprüfung voraus, durch die die Befähigung zum höheren Schuldienst an Gymnasien erworben wird. Die Regelung der Lehrerausbildung gehört zu den Länderkompetenzen. Der erforderliche Vorbereitungsdienst konnte damals ausschließlich im Beamtenverhältnis auf Widerruf abgeleistet werden. Angestellte Referendare waren nicht vorgesehen. Eine Voraussetzung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis, auch auf Widerruf und zu Ausbildungszwecken, war seinerzeit die deutsche Staatsangehörigkeit. [588] Aufgrund dieser innerstaatlichen Gesetzeslage wurde der Klägerin des Ausgangsverfahrens der Zugang zu einer vollständigen Lehrerausbildung verwehrt. Diese wäre auch faktische Voraussetzung für eine Lehrerstelle an Privatschulen gewesen. Als der Streit vor das Bundesverwaltungsgericht getragen wurde, setzte dieses [589] das Verfahren nach Artikel 177 EGV zwecks Einholung einer Vorabentscheidung aus und legte dem EuGH eine Frage zur Auslegung von Artikel 48 EGV und Artikel 1 der Verordnung EWG 1612/68 [590] vor. Sie lautete: "Geben die Freizügigkeitsregeln des europäischen Rechts (Artikel 48 EWG-Vertrag, Artikel 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68) dem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats das Recht, in einem anderen Mitgliedstaat unter gleichen Voraussetzungen wie ein Inländer zum staatlichen Vorbereitungsdienst für ein Lehramt zugelassen zu werden, auch wenn dieser Vorbereitungsdienst nach nationalem Recht im Beamtenverhältnis (hier im Beamtenverhältnis auf Widerruf im Sinne des deutschen Beamtenrechts) abzuleisten und mit der selbständigen Erteilung von Unterricht verbunden ist und wenn die Berufung in das Beamtenverhältnis nach nationalem Recht grundsätzlich die inländische Staatsangehörigkeit voraussetzt?" [591] Das Land Baden-Württemberg hatte eine EG-Kompetenz in dieser Frage bestritten, weil das öffentliche Schulwesen nicht Teil des Wirtschaftslebens sei und damit aus dem Geltungsbereich des Vertrages herausfalle. Dem hielt der EuGH entgegen, für die Anwendung des Artikels 48 EGV sei es nur erforderlich, daß die Tätigkeit den Charakter einer entgeltlichen Arbeitsleistung habe, unabhängig davon, in welchem Bereich sie erbracht werde, [592] und ob ihr ein öffentlich-rechtliches oder ein privatrechtliches Dienstverhältnis zugrunde liege. [593] Weiterhin berief sich das Land auf die Ausnahmeregelung in Artikel 48 Abs. 4 EGV, wonach die Freizügigkeit nicht für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gilt. Diese Ausnahme wird jedoch vom EuGH sehr eng ausgelegt, [594] so daß das Lehramt nicht als "Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung" im Sinne dieser Vorschrift qualifiziert wurde. Abs. 4 des Artikels 48 gilt nur für einzelne hervorgehobene Posten in der öffentlichen Verwaltung, die mit der Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse betraut sind und gleichzeitig die Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staats gerichtet sind, [595] weshalb sie ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des Stelleninhabers zum Staat voraussetzen. [596]
Mit dieser Entscheidung öffnete der EuGH sich und dem Rat der EU weite Einfallstore in die landesrechtliche Rechtsordnung. Ausbildung, Kultur und Beamtenrecht, also ein Großteil der klassischen Länderkompetenzen, sind in die Reichweite der Grundfreiheiten des Binnenmarktes, insbesondere der Arbeitnehmerfreizügigkeit und des Diskriminierungsverbotes, gerückt. Es besteht daher die Möglichkeit, daß aufgrund des föderalistisch geprägten GG zulässige Spezifika der Landesrechte unter europarechtlichen Aspekten nicht haltbar sind. Wenn sich solche Widersprüche erst anläßlich eines Rechtsstreits vor dem EuGH manifestieren, dann muß die Rechtsbereinigung aus Entscheidungen im Vorlage- oder im Vertragsverletzungsverfahren daraus unmittelbare Konsequenzen für die Darstellung des Landesrechts in einer Bereinigten Sammlung ziehen.
Beipielsweise gibt es im Beamtenrecht immer noch mehr oder weniger offene "Landeskinderprivilegien". § 13 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes Brandenburg lautet: "Bewerbungen von Frauen und Landeskindern sind besonders zu fördern." Eine solche Norm hielte einer Prüfung vor dem EuGH nicht stand und ist auch hinsichtlich Artikel 33 GG bedenklich. [597] Man kann die §§ 122 i.V.m. 13 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) so lesen, daß trotz der angestrebten Konvergenz in Ausbildungsinhalten und Einstellungskriterien den Bundesländern ein Spielraum verbleibt. Diesen könnten sie dazu nutzen, die Ausbildung in gewissen Punkten länderspezifisch anzureichern, so daß die Bewerber aus dem eigenen Bundesland bei der Erfüllung der Bildungsgänge und Prüfungen für die erstrebte Laufbahn nach § 13 Abs. 3 Satz 1 BRRG einen objektiven Eignungsvorteil aufweisen. [598] Von dieser Machart sind "offene" Landeskinderprivilegien. Selbst wenn das BRRG in dieser länderfreundlichen Weise interpretierbar sein sollte, [599] steht einer entsprechenden Handhabung gegenüber EU-Ausländern gegebenenfalls Artikel 48 EGV entgegen, der inzwischen durch § 4 Abs. 2 in das BRRG ebenso inkorporiert ist, wie die Richtlinie 89/48/EWG über die Anerkennung der Hochschuldiplome in § 14c. [600] Diese vor dem Hintergrund eines Vertragsverletzungsverfahrens gewachsenen Vorschriften nehmen das Europarecht in dessen Auslegung durch den EuGH in Bezug. [601] Vorausgesetzt also, es geht um eine Laufbahn, die nicht unter den staatstragend hoheitlichen Ausnahmebereich des Artikels 48 Abs. 4 EGV fällt, und ein EU-Ausländer mit als gleichwertig anerkannter Ausbildung bewirbt sich in einem anderen Bundesland, dann gelten - wie im Falle "Lawrie-Blum" - Freizügigkeit und Diskriminierungsverbot und setzen das Privileg außer Kraft. Damit könnte EU-Ausländern der Zugang einfacher eröffnet sein als deutschen Bewerbern aus anderen Bundesländern. [602]
Aber es gibt auch verkappte Privilegien dieser Art. [603] Diese finden sich als vorgeblich objektive Auswahlkriterien, [604] innerbehördliche Richtlinien für die Personalrekrutierung sowie als tatsächliche Übung in der Beurteilung der Geeignetheit von Laufbahnbewerbern. Bewerbern aus anderen Bundesländern werden dann für ihre Ablehnung nicht die wahren Gründe mitgeteilt und es wird vielmehr auf fehlende Planstellen verwiesen. [605] Die letztgenannte Art der Bevorzugung von Bewerbern aus dem eigenen Bundesland ist zwar ebenfalls gemeinschaftsrechtswidrig, [606] aber da sie nicht auf Außenrecht beruht und nur in Einzelakten überprüfbar wird, muß die Rechtsbereinigung sie ignorieren. Denn selbst wenn eine EuGH-Entscheidung eine solche "verdeckte Landeskinderbevorzugung" (Weber) für unzulässig erklärt, kann der Entscheidungstenor nicht irgendwie in das Landesrecht inkorporiert werden, und es gibt auch keine Rechtsnorm, die zu streichen wäre, außer im Rahmen einer "Innenrechtsbereinigung" [607] durch die jeweiligen Behördenspitzen.
Im Bereich des OLG Hamm wurden z.B. noch 1995 aufgrund von Innenrecht bei der Vergabe von Stellen für Rechtsreferendare Landeskinder bevorzugt, und zwar was die Wahl der Ausbildungsstelle angeht ebenso wie hinsichtlich des Wartezeiterfordernisses. Eine solche behördliche Praxis mag grundgesetz- und auch europarechtswidrig sein. Sie wurde auch (1994) zum Nachteil eines britischen Bewerbers angewandt, so daß zumindest das europarechtliche Diskriminierungsverbot verletzt war. Dennoch fällt sie durch das Raster einer Bereinigungsaktion ebenso wie durch die Zulässigkeitsprüfung eines Normenkontrollantrages, denn es gibt kein angreifbares Außenrecht. Nur individuelle Verpflichtungsklagen haben Erfolgsaussicht. Für die Anpassung einer tatsächlichen Verwaltungspraxis, einer allgemeinen Verwaltungsvorschrift oder einer innerdienstlichen Einzelweisung an das geltende Recht jedoch muß auf eine Reform aufgrund von Einsicht oder auf eine akribische Innenrechtsbereinigung gewartet werden.
Verfehlt ist es hingegen, aus einer Entscheidung des EuGH, die Landesrecht für europarechtswidrig erklärte, keinerlei Anpassungspflicht für das innerstaatliche Recht herleiten zu wollen, nur weil nicht gleichzeitig Bundesrecht verletzt sei. [608] Denn inländisches Recht ist auch dann anzupassen, wenn es "nur" EU-Bürger in ihren Rechten verletzt. Es ist diesen keineswegs zuzumuten, sich gegenüber dem unveränderten Landesrecht in jedem Einzelfall mit Hinweisen auf die EuGH-Rechtsprechung zur Wehr zu setzen. Zudem ist bei einer Verletzung des EGV stets auch Bundesrecht in Gestalt des Zustimmungsgesetzes zu den Verträgen verletzt, so daß Artikel 31 GG greift. [609] Entgegen dieser im Schrifttum geäußerten Meinung wurde auch das BRRG 1993 an die Vorgaben des EU-Rechts angepaßt, woraus die Länder jedoch unterschiedliche Konsequenzen gezogen haben, im europafremden Sinne von Weber z.B. Brandenburg. [610] In einer Bereinigten Sammlung muß bei solchen Normen angesichts der EuGH-Rechtsprechung eine Information über die zweifelhafte Geltung zu finden sein.
Sehr ähnlich ist das Verhältnis von beamtenrechtlichen Gesetzen und Richtlinien zur Förderung von weiblichen Bewerbern zum Europarecht. Auch wenn alle Bewerbungen aus demselben Staat stammen, also ein europarechtlicher Bezug vordergründig nicht gegeben ist, wird das innerstaatliche Recht vom EuGH auf seine Vereinbarkeit mit Europarecht überprüft. Die Auslegung des Artikels 119 EGV durch Entscheidungen des EuGH [611] und anderer Organe der EU verlangt eine formale Gleichbehandlung der Geschlechter in jedem Einzelfall. [612] Artikel 3 Abs. 2 Satz 2 des innerstaatlich gültigen GG kann Normierungen rechtfertigen, die historische Benachteiligungen von Frauen durch künftige Benachteiligungen von Männern ausgleichen. [613] Artikel 2 Abs. 4 der Richtlinie 76/207/EWG, der nur Chancengleichheit im Einzelfall als Ziel hat und nicht proportionale Repräsentation im Gesamtbild, jedoch nicht. Auch in diesem Regelungsbereich werden sich noch weitere Vorschriften finden, die einer Überprüfung am Maßstab des Europarechts nicht standhalten und damit stillschweigend aus den Rechtsordnungen der betreffenden Bundesländer ausscheiden, so z.B. wenn die "Unterrepräsentation" eines Geschlechts ein Auswahlkriterium im Rahmen der "Eignung" sein soll (Sachsen-Anhalt).
Die Landesrechtsordnung berührt auch, daß durch EuGH-Rechtsprechung Tatbestände der Staatshaftung begründet wurden, die das nationale Recht bisher nicht in dieser Formulierung vorsah. Die Entscheidung Francovich u.a. gegen Italienische Republik [614] kreierte "aus dem Wesen des Vertrages" in Verbindung mit dem Gebot der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts eine Haftung gegenüber Bürgern für die zurechenbare Nichtumsetzung einer Richtlinie. Es hatte sich darum gehandelt, daß Italien mit dem Erlaß einer nationalen Regelung des Konkursausfallgeldes im Verzug war. Durch Konkurs arbeitslos gewordene italienische Staatsbürger hatten bis vor den EuGH auf Zahlung, hilfsweise auf Schadensersatz, geklagt. Einen Haftungsanspruch für rechtswidrigen Nichterlaß von Normen gab es im italienischen Recht nicht. Auch nach deutschem nationalem Recht haftet der Staat nur in krassen Ausnahmekonstellationen für unterlassene Normsetzung. Der EuGH betonte hingegen, der Grundsatz der Verantwortlichkeit des Staats für Schäden, die Bürgern durch zurechenbare Verletzung des Gemeinschaftsrechts entstehen, sei dem System des EGV inhärent. Damit war dem Grunde nach eine Ersatzpflicht gegeben. Die Höhe der Entschädigung richtete sich nach nationalem Recht. Ein ähnlicher Fall spielte sich ab, als deutsche Urlauber aufgrund der verspäteten Umsetzung der EG-Richtlinie über Pauschalreisen [615] ohne den europarechtlich vorgesehenen Versicherungsschutz dem Konkurs ihres Reiseveranstalters gegenüberstanden. Der Bund war gehalten, anstelle der nicht rechtzeitig instituierten Pflichtversicherung die bereits an den insolventen Veranstalter bezahlten Rückflüge der im Ausland befindlichen Urlauber noch einmal an Fluggesellschaften zu bezahlen.[616] Sowohl für diejenigen Bundesländer, in denen es Staatshaftungsgesetze gibt, als auch für die anderen ist es interessant, wenn der EuGH Tatbestände der Staatshaftung für Mitgliedstaaten begründet, die sich aus EG-Recht ergeben. Aufgrund eines eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruches können Haftungsbegrenzungen für die Amtshaftung oder die Staatshaftung nach dem StHG-DDR [617] überspielt werden. Und auch der Entscheidungsspielraum für geplante Staatshaftungsgesetze wird in gewissen Hinsichten präjudiziert. Dies wurde besonders deutlich in der Nachfolgeentscheidung des EuGH zum Francovich-Urteil. [618] Diese Entscheidung verallgemeinerte die auf dem effet utile beruhenden Staatshaftungsgrundsätze, betonte den Haftungstatbestand legislativer Karenz und instituierte Verbote des faktischen Haftungsausschlusses durch strenge Verschuldenserfordernisse oder Ausschluß des Ersatzes von entgangenem Gewinn. Die Gesetzgebungskompetenz für eine von der Amtshaftung verschiedene schlichte Unrechtshaftung liegt in Deutschland bei den Ländern. [619] Aufgrund der Interferenz zwischen den Grundsätzen der Haftung für legislatives Unrecht beziehungsweise legislativer Karenz einerseits und dem Grundsatz der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts ("effet utile") [620] andererseits kann sich auch auf Landesebene eine implizite Modifikation von Haftungsnormen ergeben, [621] die für Fragen der Bereinigung relevant ist. Konkret ausgedrückt muß man zu jedem (künftigen) Staatshaftungsgesetz den Satz hinzufügen: "Haftungsausschlüsse gelten nicht für europarechtswidriges Tun oder Unterlassen." [622]
Landesrechtliche Rechtsbereinigung kann sich also nicht darauf verlassen, daß sämtliche EU-Einflüsse nur durch den Filter des Bundesrechts auf das Landesrecht einwirken. Und die Beispiele zeigen, daß außer der Normsetzung auch die Rechtsprechung auf europäischer Ebene unmittelbar den Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers einengen kann.


[558] Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, S. 266-268 m.w.Nw.
[559] Rede im EP am 4.7.1988, Bulletin EG 1988 Nr. 7/8, 124.
[560] BVerwGE 87, 154 (159).
[561] So z.B. Schneider, Rn 645; BVerfGE 75, 223 (244); BVerwGE 87, 154 (158 ff.); BayVwGH, BayVBl. 1996, 240 (243).
[562] In: VBlBW 1992, 333 ff.
[563] BGBl. II 1957, 753.
[564] Diesen Anwendungsfall von Art. 31 GG übersieht März, Bundesrecht bricht Landesrecht, 204.
[565] V. 25.10.1995, BayVBl. 1996, 240 (243).
[566] Streitgegenständlich war Art. 119 EGV, also primäres Gemeinschaftsrecht.
[567] BVerwGE 87, 154 ff.
[568] Oder wenigstens, wie US-amerikanische Sammlungen, am Alphabet; vgl. Schneider, Rn 728.
[569] Zugänglich über juris oder verfügbar auf CD-ROM.
[570] In: Kutscher-FS (1981), 461 ff. (465 f.).
[571] Zahl nach Gündisch, S. 84.
[572] Oppermann, Europarecht, Rn 1527, 1534; Richtlinienerlaß aufgrund von Art. 57 I EGV.
[573] BGBl. I 1990, 2881, geä. BGBl. I 1993, 530; Ermächtigungsgrundlage in BGBl. I 1990, 1349.
[574] Oppermann, Europarecht, Rn 1919 f.
[575] EuGH v. 13.2.1985, Rs. 293/83, NJW 1985, 2085 ff.
[576] Damals Art. 7.
[577] Die Formel, wonach Harmonisierungsmaßnahmen ausgeschlossen sind, schließt nur aus, daß EU-Organe Ausbildungsordnungen ändern bzw. gleichförmig gestalten, nicht jedoch, daß die auf die Ausbildungen folgenden Diplome gegenseitig anzuerkennen sind.
[578] Hochbaum, BayVBl.1987, 481 - 490 (490); Oppermann, Europarecht, Rn 1933, 1943.
[579] Wägenbaur, Mitteilungen des Hochschulverbandes 1989, 138 ff. (142).
[580] Offermann-Clas, NVwZ 1985, 377-383 (378).
[581] 75/442/EWG, ABl. EG 1975 L 194, S. 47.
[582] Auch diese Norm wurde erst durch die Einheitliche Europäische Akte eingefügt, nachdem die Abfallrichtlinie bereits vorlag.
[583] Art. 100a I i.V.m. Art. 7a EGV.
[584] Eingangsformel der Abfallrichtlinie: "gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere auf die Art. 100 und 235,".
[585] Oppermann, Europarecht, Rn 437, 1915 f., 1933.
[586] Offermann-Clas, NVwZ 1985, 377-383 (378).
[587] EuGH, st. Rspr., siehe: Rs. 106/77, NJW 1978, 1741 (Simmenthal II); Rs. C-213/89, ESlg. 1990, 2433, EuZW 1990, 355 (Factortame).
[588] Nach § 6 des Landesbeamtengesetzes Bad.-Württ. i.d.F. v. 8.8.1979 (GBl. S. 398) wurde die deutsche Staatsangehörigkeit i.S.v. Art. 116 GG verlangt, soweit nicht der Innenminister bei dringendem dienstlichem Bedürfnis Ausnahmen zuließ.
[589] Mit Beschl. v. 24.1.1985.
[590] V. 15.10.1968 über Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl.EG 1968 Nr. L 257, S. 2, ber. L 295, S. 12).
[591] EuGH Rs. 66/85, ESlg. 1986, 2121-2148, Urt. v. 7.3.1986, Anm. Forch, in: NVwZ 1987, 27-31.
[592] Vgl. EuGH v. 12.12.1974, Rs. 36/74, Walrave, ESlg. 1974, 1405.
[593] Vgl. EuGH v. 12.2.1974, Rs. 152/73 Sotgiu, ESlg. 1974, 153.
[594] EuGH v. 3.6.1986, Rs. 307/84, ESlg. 1986, 1725.
[595] Kasuistik bei Kathke, ZBR 1994, 233-244 (237), der allerdings (240) die Disziplinargewalt vorgesetzter Beamter bereits zu den strikt hoheitlichen Befugnissen im Sinne des Art. 48 Abs. 4 EGV rückt.
[596] Schlußanträge des Generalanwalts Lenz im Verfahren Rs. 66/85, EuGH ESlg. 1986, 2122 ff. (2135).
[597] Woydera, ZBR 1993, 178-182 (180).
[598] Weber, RdJB 1990, 67 - 80, bei FN 4 m.w.Nw.
[599] Dagegen LAG Köln, ZTR 1990, 212 f.
[600] BGBl. I 1993, 2136.
[601] Kathke, ZBR 1994, 233-244 (233).
[602] Ebenso für Lehramtsbewerber: Weber, RdJB 1990, 67.
[603] Vgl. z.B. OVG Münster, DVBl. 1983, 1115 f.
[604] Bis 1989 hatte Hamburg für die Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst eine Wartezeitregelung, wobei hamburgische Studenten sich bereits mit der Examensmeldung zum Referendariat melden konnten, und so eine fiktive längere Wartezeit hatten.
[605] OVG Bremen, DÖV 1986, 477 f., ließ eine ähnliche Praxis zu; anders OVG Hamburg, DVBl. 1987, 316-318.
[606] Bezüglich des Zugangs zu einer Berufsausbildung zudem auch grundgesetzwidrig, BVerfGE 33, 303 (351 ff.) "numerus clausus".
[607] S.o., Einleitung, Unterpunkt "Verwaltungsvorschriften".
[608] So aber Weber, RdJB 1990, 67 - 80 (77).
[609] VGH Mannheim, VBlBW 1992, 333.
[610] Woydera, ZBR 1993, 178-182 (180).
[611] Urt. v. 17.10.1995, Rs. C-450/93, BB 1995, 2481 f.
[612] Kritisch dazu Colneric, BB 1996, 265-268.
[613] § 13 II LBeaG Brandenburg; § 17 S. 3 LBeaG Mecklenburg-Vorpommern als Grundlage für Laufbahnverordnungen; § 4 Bremer Landesgleichstellungsgesetz Stand 1993; Gesetz zur beruflichen Förderung von Frauen im öffentlichen Dienst des Landes Sachsen-Anhalt, § 4 Abs. 2, GVBl. S.-A. 1993, 734.
[614] EuGH Verb. Rs. C-6190 u. C-9/90 v. 19.11.1991, Anm. Fischer, in: EuZW 1992, 41.
[615] Art. 7 und 9 der Richtlinie v. 13.6.1990 (90/314/EWG) mit Umsetzungsfrist bis 31.12.1992, BT-Drs. 12/5354 vom 1.7.1993.
[616] Entsch. des EuGH vom 8.10.1996 "MP-Travel" auf Vorlagebeschluß des LG Bonn nach Art. 177 EGV, NJW 1994, 2489-2492.
[617] Landesrecht nach Art. 9 i.V.m. Anlage I EinV, BGBl. 1990 II, S. 1168.
[618] EuGH v. 5.3.1996, verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pêcheur u.a., NJW 1996, 1267-1272.
[619] BVerfGE 61, 149 (174 ff.).
[620] EuGH, a.a.O., Tz. 52 (S. 1270), Tz. 72 (S. 1271) und Tz. 95 (S. 1272).
[621] Dafür Ukrow, NJW 1994, 2469 f. (2470).
[622] Siehe hierzu inzwischen die deutlichen Leitsätze aus EuGH, Urt. v. 5.3.1996, Rs. C 46/93 und C 48/93, Verbot der "übermäßigen Erschwernis der Erlangung einer dem erlittenen Schaden angemessenen Entschädigung".


previous next Up Title Contents Index