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IV. Derogation aufgrund innerstaatlicher Rechtsprechung


Landesrecht kann durch Urteile innerstaatlicher Gerichte unmittelbar inhaltlich geändert werden, wobei das Bundesverfassungsgericht, das jeweilige Landesverfassungsgericht sowie die Oberverwaltungsgerichte zu nennen sind. Im Vergleich zu EuGH-Urteilen besteht für die Rechtsbereinigung hierbei der Vorteil, daß Richtersprüche, die Landesrecht außer Kraft setzen, nach den jeweiligen Gerichtsordnungen im selben Publikationsorgan bekanntzumachen sind wie die inkriminierte Rechtsnorm selbst. Außerdem formulieren die innerstaatlichen Gerichte ihre Leitsätze nicht in der Art des EuGH, der die Erzielung gewisser protektionistischer Ergebnisse mit jeglichem Mittel für unzulässig erklärt. Vielmehr gibt es einen Tenor, der konkret gewisse Normen mit Fundstelle für verfassungswidrig erklärt. Dieser Unterschied hat seinen Grund darin, daß vor dem EuGH ein Vertragsverletzungsverfahren und eine Inzidentvorlage zur Auslegung von Europarecht existieren, aber keine förmliche Normenkontrollklage. Dieses Mittel mußte sich der EuGH erst aus dem Instrumentarium der Artikel 171, 177 EGV anfertigen. Nichtsdestoweniger läßt auch ein bundesdeutscher Entscheidungstenor, gerade bei Verfassungsbeschwerden, durchaus manchmal so viel Spielraum, daß sich über die Konsequenzen, die daraus zu ziehen sind, noch streiten läßt.

1. Entscheidungen der Verfassungsgerichte des Bundes und des betroffenen Landes

Für bundesverfassungsgerichtliche Entscheidungen im Verfahren der abstrakten und konkreten Normenkontrolle bestimmt § 78 Satz 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes: "Kommt das Bundesverfassungsgericht zu der Überzeugung, daß Bundesrecht mit dem Grundgesetz oder Landesrecht mit dem Grundgesetz oder dem sonstigen Bundesrecht unvereinbar ist, so erklärt es das Gesetz für nichtig." Ähnlich bestimmt § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG für die Verfassungsbeschwerde: "Wird der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz stattgegeben, so ist das Gesetz für nichtig zu erklären." Das Gesetz sieht also seinem strengen Wortlaut nach einen Automatismus vor. Die Urteilswirkung erschöpft sich nicht in der Feststellung der Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht. Sie zieht vielmehr nach sich, daß der inkriminierte Gesetzesausschnitt für nichtig erklärt wird und damit aus dem geltenden Normenbestand ausscheidet. Ob dies nun ex nunc oder ex tunc oder gemäß einer Zwischenlösung vor sich geht, ist ein für die Rechtsbereinigung ebenfalls relevantes Folgeproblem, das ansatzweise [623] in § 79 BVerfGG behandelt wird, der zwischen dem Gesetz selbst und den darauf beruhenden rechts- oder bestandskräftigen Entscheidungen differenziert. [624] In erster Linie ist aber entscheidend, daß die Nichtigerklärung den fraglichen Text tilgt. Demnach ist er auch bei Rechtsbereinigungen als weggefallen zu behandeln. Wegen der Abmilderung der ex tunc-Wirkung durch § 79 BVerfGG empfiehlt es sich allerdings bei der Archivierung historischer Rechtszustände, nichtige Texte erst nach dem Datum der Verkündung der Entscheidung aus einer Textsammlung auszugliedern. Irreführend und falsch ist es, im Falle von eindeutigen Nichtigkeitsverdikten die davon betroffenen Normen weiterzuführen, und sie lediglich in Kursivschrift zu setzen und mit einer entsprechenden Fußnote zu versehen. Sie müssen ganz aus Bereinigten Sammlungen verschwinden, seien diese privat oder staatlich veranlaßt.
Die Praxis verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung hat sich jedoch von der streng wörtlichen Auslegung des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes gelöst und verwendet häufig eine abgestufte Reihe flexibler Konsequenzen, wenn ein Konflikt mit höherrangigem Recht festgestellt wird. [625] Dann sind Gesetze nur "insoweit, als..." nichtig, [626] wobei das "insoweit" häufig möglichst eng an den konkreten Fall des Antragstellers angelehnt ist (bei Verfassungsbeschwerde und konkreter Normenkontrolle); damit versucht man, der Norm den Boden nicht ganz zu entziehen, um eine im Prinzip sinnvolle Regelung noch eine Zeitlang beibehalten zu können und um die Gewaltenbalance zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung nicht zu sehr justizlastig werden zu lassen. Noch stärker von solchem "judicial self restraint" geprägt sind einige Fälle der "verfassungskonformen Auslegung", wo der Tenor zwar lautet: "Das überprüfte Gesetz ist mit dem Grundgesetz vereinbar." , aber in den Gründen dann steht, wie das Gesetz auszulegen sei, und wie auf keinen Fall, damit darauf basierende Entscheidungen nicht verfassungswidrig werden. Auch hierbei handelt es sich um die teilweise Aufhebung von früher gültigen Rechtsregeln. Normen, in denen es um Geldbeträge geht, können auch z.B. "jedenfalls seit ..." nichtig sein. [627] Es kommt auch vor, daß für eine Übergangszeit, z.B. bis zu einer Ersatzregelung durch die gesetzgebenden Körperschaften, eine als verfassungswirdig erkannte Rechtslage "noch hinzunehmen ist". In solchen Fällen bleibt demjenigen, der Normtexte konsolidiert, gar nichts anderes übrig, als die teilnichtige Norm weiterzuführen und sie über eine redaktionelle Anmerkung mit dem erläuternden Urteilstenor zu verknüpfen.
Als Beispiel mag, auch wenn es nicht das Landesrecht betrifft, die bereits angesprochene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Einheitswerte[628] herangezogen werden. Ein Leitsatz erklärt § 12 Abs. 1 und 2 ErbStG jedenfalls seit 1987 in allen seinen Fassungen insofern mit Artikel 3 Abs. 1 GG unvereinbar, als er bei gleichem Steuertarif unterschiedliche Bemessungsgrundlagen für Grundbesitz und für Mobiliarvermögen zugrunde legt. Die Formel "jedenfalls seit ..." sagt nicht, ob die Norm nicht auch schon vor 1987 verfassungswidrig war, und die Wendung "insofern, als ..." läßt offen, ob ein Restbestand der Vorschrift unverändert stehen bleiben kann. Sie legen nur fest, was mindestens vom Verdikt der Verfassungswidrigkeit betroffen ist. Es erscheint wahrscheinlich, daß die Norm nicht in jeder Hinsicht verfassungswidrig ist, weil sie ja nur "insofern, als ..." Artikel 3 GG widerspricht. Zudem gestattete das Bundesverfassungsgericht noch bis zum 31.12. des Entscheidungsjahres die Anwendung des verfassungswidrigen Rechts.
Es kann auch sein, daß eine normkontrollierende Gerichtsentscheidung dazu führt, daß man nicht mehr exakt bestimmen kann, welche Texte aus dem BGBl. Gesetzeskraft haben und welche nicht. Dies liegt daran, daß Nichtigkeitsentscheidungen nach § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft zukommt. Auf welche Teile der Entscheidung sich diese Gesetzeskraft erstreckt, ist aber ebenso wie bei der Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG [629] eine nicht unumstrittene Frage. Sie ist für die Rechtsbereinigung von eminenter Bedeutung, weil alle Teile mit Gesetzeskraft, aber auch nur diese Teile, auf der obersten Ebene der Normenhierarchie zu berücksichtigen sind. Besonders schwierig werden solche Fragen, wenn sie sich bereits innerhalb der nach § 31 Abs. 2 Satz 3 im BGBl. publikationsbedürftigen Entscheidungsformel stellen. Vor ein solches Problem stellen z.B. die Entscheidungen zur Frage der Abtreibungsparagraphen des StGB. [630] Sie haben beide ausgedehnt Gebrauch von der Möglichkeit einer Vollstreckungsanordnung nach § 35, 2. Hs. BVerfGG gemacht. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht im Einzelfall die Art und Weise der Vollstreckung seiner Entscheidungen regeln. In der Abtreibungs-Entscheidung von 1993 wurden § 218a Abs. 1 und § 219 StGB für nichtig erklärt. Infolge des Wegfalls der Straflosigkeitsregeln aus § 218a Abs. 1 war nun die Grundnorm des § 218 zu restriktiv geworden. Daher schränkte das Gericht § 218 ein und schuf einen ausführlich formulierten Ersatz für § 219, der bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber gelten soll. Diese Operation geschah im Rahmen einer Vollstreckungsanordnung nach § 35 BVerfGG, die mit zum Tenor gehört, und daher auch mit im BGBl. publiziert wurde.
Es ist allerdings äußerst fraglich, ob auch eine solche Vollstreckungsanordnung noch zu denjenigen Teilen der Entscheidung gehört, denen Gesetzeskraft zukommt. Und vor allem überzeugen diejenigen Stimmen, welche den Zweck der Ermächtigung zum Erlaß einer "Vollstreckungsanordnung im Einzelfall" für überschritten ansehen, wenn das Bundesverfassungsgericht auf einer solchen Rechtsgrundlage veritable Ersatzgesetze ohne Einzelfallbezug erläßt. [631] Verfassung und Gesetz scheinen ihm nämlich nur eine negative Legislativfunktion zuzubilligen. Damit hätte das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidungsformel teilweise ultra vires gehandelt. [632] Dennoch steht die ganze Formel im BGBl. und erzeugt den Rechtsschein eines Textes mit Gesetzeskraft. Dies wird noch dadurch verstärkt, daß die Bundesjustizminsterin Leutheusser-Schnarrenberger [633] dem veröffentlichten Text ausdrücklich uneingeschränkt Gesetzeskraft zumaß. Hingegen vermerkte Bundesjustizminister Vogel in der BGBl.-Publikation der formal sehr ähnlich gestalteten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch aus dem Jahre 1975 [634] ausdrücklich, daß die Entscheidung (nur) in Ziffer 1 Gesetzeskraft habe. Er nahm diese Einschränkung vor, obwohl auch damals im BGBl. [635] der gesamte Tenor samt ausführlicher Vollstreckungsanordnung abgedruckt war. Die Schönfelder-Redaktion des Beck-Verlages übernahm ebenfalls die volle Entscheidungsformel von 1993 in den Fußnotenteil zu den §§ 218 ff. StGB und verwies auf deren Gesetzeskraft nach § 31 Abs. 2 BVerfGG. Auch die juris-Normendatenbank für das Bundesrecht übernahm den Inhalt des BGBl. an dieser Stelle in toto, ohne auf die Kritik aus der Literatur hinzuweisen. Damit steht zumindest eines fest: Weder der (übliche) Griff zum Schönfelder noch der Blick ins BGBl. [636] ließen zu dieser Zeit eindeutig erkennen, welchen Textteilen Gesetzeskraft zukam und welchen nur deren Schein. Solche Situationen sind vor dem Rechtsstaatsprinzip untragbar, auch wenn sie nur an einer Stelle auftreten; und selbst wenn es sich um eine Lappalie handeln würde, dürfte man sie nicht aufrechterhalten. Sie könnten auch mit Bezug auf das Landesrecht eintreten [637] und erfordern dann wenigstens im Zuge der nächsten Rechtsbereinigungsaktion eine eindeutige Klärung, gegebenenfalls unter Beteiligung des jeweiligen Verfassungsgerichtes. Denn dessen Entscheidung kann ja naturgemäß auf seine Verfassungsmäßigkeit hin nicht von einer noch höheren Instanz überprüft werden, und schon gar nicht von einem mit Bereinigungsfragen betrauten Ministerialbeamten. Eine Art "Remonstrationsrecht", gegebenenfalls sogar eine solche Pflicht, wäre für derartige, extrem seltene Fälle allerdings als geeignetes Arbeitsmittel anzusehen.
Die Auswirkungen der Arbeit des Bundesverfassungsgerichts auf das Landesrecht sind nicht nur hypothetischer Natur. Sehr medienwirksam war der Konflikt zwischen der bayerischen Landesregierung und dem Bundesverfassungsgericht anläßlich des sogenannten Kruzifix-Urteils. [638] Auf eine Verfassungsbeschwerde hin war ein bayerischer Rechtssatz, der die Grundlage für das Aufhängen von Kruzifixen in staatlichen Schulen bildete, für verfassungswidrig erklärt worden. Dabei zeigte sich, daß auch auf dem Gebiet Kultus und Bildung, einer typischen Domäne der Länderlegislative, überraschend starke Einwirkungen des materiellen Bundesrechts existieren und daß für die Gültigkeit einer Norm des Landesrechts die Beachtung der föderalen Kompetenzgrenzen allein keineswegs ausreichen muß.
Ein weiteres Beispiel stellt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Feuerwehrgesetz Baden-Württemberg dar. Dessen § 37 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 ermächtigte zur Erhebung einer kommunalen Feuerwehrabgabe, und zwar nur von Männern. Im Hinblick auf Artikel 3 Abs. 2 GG wurde diese Norm für nichtig erklärt und die Veröffentlichung der Entscheidungsformel im Gesetzblatt des Landes angeordnet. [639] Auch hier erwies sich also eine Landesnorm als materiell ungültig, während dem Land keinerlei Kompetenzverletzung vorzuwerfen war. Da nur die Sekundärfolgen einer solchen Gerichtsentscheidung von § 79 BVerfGG auf eine ex nunc-Wirkung hin abgemildert werden, ergibt sich für die Rechtsbereinigung an sich, daß die streitgegenständlichen Normen niemals dem Bestand des Landesrechts angehört haben. Die praktische Irrelevanz dieser Rückwirkung aufgrund der Bestandskraft von Rechtsakten, die auf den verworfenen Vorschriften beruhen, erlauben es jedoch, auf eine historische Nachkorrektur Bereinigter Sammlungen zu verzichten. Andererseits ist es sinnvoll, aktuellen Zweifeln an der materiellen Gültigkeit landesrechtlicher Normen durch eine Anmerkung in einer Bereinigten Sammlung Ausdruck zu verleihen, gerade im Hinblick auf den Grundrechtsteil des GG, der die Landesgesetzgebung auch in deren ureigenen Zuständigkeiten bindet. Eine solche Anmerkung, wie sie schon oben mehrfach empfohlen wurde, verursacht weniger Rechtsunklarheit als das amtliche Verschweigen von Zweifeln an der Gültigkeit einer Vorschrift. Um so erstaunlicher ist es, daß auch private Herausgeber von Rechtstexten in Textsammlungen noch nicht einmal die Anhängigkeit eines entsprechenden Prozesses vermerken und Gültigkeitsfragen der Behandlung in Kommentaren vorbehalten. Auch mit solchen Vermerken würden konsolidierte Textsammlungen noch keinem Kommentarwerk Konkurrenz machen, da Probleme der Geltung eines Rechtssatzes den eigentlich kommentartypischen Auslegungsfragen logisch vorgehen. Auch werden Regelungen der zeitlichen Geltung durch In- und Außerkrafttretensvorschriften in Textsammlungen stets vermerkt, selbst wenn sie nicht immer im Wortlaut mit abgedruckt werden. Es würde also nichts dagegen sprechen, materielle Gültigkeitsprobleme auch zu dokumentieren. Weder die private noch die staatliche Konsolidierung von Normtexten sollte also ihre Leser in solchen Fällen immer bis zu einem normverwerfenden Urteil warten lassen.
Dieselben Erwägungen gelten auch für rechtsändernde Justizakte auf Länderebene. Auch die Verfassungsgerichtshöfe der Länder können auf Verfassungsbeschwerden sowie auf abstrakte und konkrete Normenkontrollanträge hin Landesrecht wegen Unvereinbarkeit mit den Landesverfassungen für nichtig erklären. Der baden-württembergische Staatsgerichtshof hat im Rahmen einer abstrakten Normenkontolle Vorschriften über die sogenannte Unechte Teilortswahl für verfassungwidrig erklärt. [640] Erst aus den Gründen wird ersichtlich, daß diese Vorschriften nicht von Anfang an nichtig waren, sondern daß die Nichtigkeit erst im Laufe der Zeit eingetreten war. [641] Trotz der Nichtigkeit erwog das Gericht auch die Notwendigkeit einer etwaigen Fortführung der Norm bis zur Neuregelung, um ein Rechtsvakuum zu vermeiden. [642] Auch Landesverfassungsgerichte gestehen sich also viele abgestufte Möglichkeiten der Derogation zu, von der Normbestätigung unter Verpflichtung zur verfassungskonformen Auslegung bis hin zur schlichten Feststellung der Nichtigkeit ex tunc. Die Rechtsbereinigung hat solche Entscheidungsformeln unter Beachtung der Gründe nachzuvollziehen und durch exakte Datumsangaben für Beginn und Ende der Geltung der betroffenen Normen bei der Normendokumentation und der nachfolgenden Konsolidierungsarbeit umzusetzen. Andernfalls entstehen Grauzonen bei der Beantwortung der Frage, was von wann bis wann in welcher Form gegolten hat. Solche Zonen sind im wirtschaftlichen Umfeld ausgangs des zwanzigsten Jahrhunderts weder zeitgemäß noch praktikabel.

2. Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO

Schließlich kann Landesrecht noch durch Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte nach den Vorschriften über die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle aufgehoben werden. Diese finden sich außer in § 47 VwGO teils in Landesverfassungen und besonders in den Ausführungsgesetzen der Länder zur VwGO. Für bauplanungsrechtliche Satzungen und Rechtsverordnungen schreibt das Bundesrecht diese Kontrollmöglichkeit vor. Die Länder können weitere Normtypen - mit Ausnahme von Gesetzen - in den Kontrollbereich einbeziehen. Die Formulierung "unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften" in § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO schließt auch gegebenenfalls Rechtsverordnungen der Landesregierung und der Minister ein, deren Rechtmäßigkeit dann nicht nur vor einem Landesverfassungsgericht überprüft werden kann. Von der Ermächtigung nach Abs. 1 Nr. 2 haben Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Nordrhein-Westfalen, Berlin und Hamburg keinen Gebrauch gemacht. [643] Ein exclusiver Vorbehalt zugunsten der Landesverfassungsgerichtsbarkeit bei der Überprüfung von Rechtsverordnungen gemäß Abs. 3 besteht in Bayern und Hessen. [644]
Obwohl Entscheidungsformeln in diesen Verfahren nach § 47 Abs. 6 Satz 2, 2. Hs. VwGO in den gleichen Publikationsorganen wie die betroffenen Rechtsvorschriften bekanntzumachen sind, kann es dennoch Probleme bei der durch eine solche Entscheidung veranlaßten Bereinigung kommen. Der VGH Mannheim hatte im Wege der Normenkontrolle nach § 47 Abs.1 Nr. 2 VwGO eine Naturschutzgebietsverordnung insofern für nichtig erklärt, als sie das Grundstück des Antragstellers in das Naturschutzgebiet einbezog. [645] Ein Hinweis darauf, daß der Kartenteil der Verordnung in geänderter Form erneut beim zuständigen Regierungspräsidium ausgelegt werde, findet sich im Gesetzblatt nicht. Er würde aber dem Landesverkündungsgesetz entsprechen. Die damit verbundene Publikationsproblematik wurde bereits oben angesprochen. Es besteht bei inexakter Handhabung die Gefahr, daß die Dokumentation von Text und Kartenteil der Verordnung ab dem Zeitpunkt der Entscheidung voneinander abweichen. Für die Rechtsbereinigung ist entscheidend festzuhalten, daß es durchaus Entscheidungen des OVG / VGH gibt, die Landesrecht ändern; eine weitere "negative Rechtsquelle" also, die zu berücksichtigen ist.


[623] Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn 688.
[624] Ebenso die entsprechenden Landesvorschriften, z.B. §§ 46, 61 VGHG Saar, die § 183 VwGO vorgehen.
[625] Vgl. Braun, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 76 Rn. 13 für den StGerHof Bad.-Württ.
[626] Vgl. BVerfGE 33, 303, letzter Leitsatz.
[627] Wenn z.B. das Gericht fehlenden Inflationsausgleich moniert.
[628] Beschlüsse vom 22.6.1995, 2BvR 552/91 und 2 BvL 37/91;.
[629] Stricker, DÖV 1995, 980 (982 f.) m.w.Nw. nennt differierende Auffassungen, die entweder die Wirkung auf den (auszulegenden) Tenor beschränken, oder die tragenden Gründe ohne obiter dicta oder auch die gesamten Gründe einbeziehen wollen. BVerfGE 36, 1 (36) weicht insofern von BVerfGE 1, 14 (37) und 40, 88 (93) ab.
[630] BVerfGE 39, 1 ff., BGBl. I 1975, 625 und BVerfG v. 28.5.1993, BGBl. I 1993, 820 - 822.
[631] Deutlich Dreher-Tröndle, 47. Aufl. 1995, vor § 218, der aufgrund seiner Haltung zum materiellen Teil der BVerfGE nicht verdächtig ist, unnötig an Formalien zu kritisieren. - Hinsichtlich der Entscheidung BVerfGE 85, 264 ff. (Parteienfinanzierung) mit ähnlicher Problematik hält Stricker, DÖV 1995, 980 (983) eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips für gegeben, weil sich das BVerfG durch zu enge Auflagen für eine gesetzliche Neuregelung zum "Ersatzgesetzgeber" gemacht habe.
[632] Weiß, JR 1994, 316 und Pestalozza, VerfProzR, 267: "Für diesen zeitweisen Eingriff in den Kern der Gewaltenteilung gibt es nicht den Hauch einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.".
[633] BGBl. 1993, 822 .
[634] Stichwort "Fristenlösung".
[635] BGBl. I 1975, 625.
[636] Von Brande, in: Winkler / Schilcher (Hsg.), Gesetzgebung, 173 (175), und Herberger, jur-pc 1993, 2256 ff., als methodisch richtig empfohlen.
[637] Oder an versteckten Stellen bereits eingetreten sein.
[638] BVerfGE 93, 1.
[639] BVerfG, Beschl. v. 24.1.1995, 1 BvL 18/93, BGBl. I 1995, 601, GBl. Bad.-Württ. 1995, 479.
[640] StGH Bad.-Württ., ESVGH 29, 160 ff.
[641] A.a.O., S. 165-167.
[642] A.a.O., S. 169, letztlich verworfen, aber z.B. in ESVGH 26, 129 (141-143) so geschehen, vgl. BVerfGE 16, 130 (141ff.).
[643] Kopp, VwGO, § 47, Rn. 7, 40.
[644] Art. 98 und 132 der Landesverfassungen.
[645] Entsch. v. 21.6.1993, Az. 5 S 144/93, in: GBl. Bad.-Württ. 1993, 643.


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