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V. Die Unzulänglichkeit der bekannten Kollisionsregeln für die Rechtsbereinigung


Selbst wenn man alle möglichen Derogationen von Landesrecht durch die bisher genannten höherrangigen legislativen und judikativen Akte erkennt, kann man noch nicht sicher sein, die sich daraus ergebenden Änderungsanweisungen automatisch zutreffend zu interpretieren. Selten werden zwei Vorschriften auf verschiedenen Hierarchiestufen genau denselben Anwendungsbereich haben und dabei auch noch exakt das Gegenteil voneinander anordnen. Es gibt zwar Regeln dafür, was zu tun ist, wenn eine Kollision vorliegt. Aber an einer allgemein anerkannten, einheitlichen Methode zur Ermittlung, ob und inwieweit überhaupt ein echter Normwiderspruch besteht, mangelt es noch.
Radbruch [646] stellte 1929 fest: "Die Untersuchungen über die juristische Methode häufen sich. Wie Menschen, die sich durch Selbstbeobachtung quälen, meist kranke Menschen sind, so pflegen Wissenschaften, die sich mit ihrer eigenen Methodenlehre zu beschäftigen Anlaß haben, kranke Wissenschaften zu sein; der gesunde Mensch und die gesunde Wissenschaft pflegen nicht viel von sich selbst zu wissen." Es sei angesichts der Größe des Urhebers dieser Bemerkung dahingestellt, ob ein derartig organisches Wissenschaftsbild noch Bestand haben kann. Falls ja, dann erscheint doch eine prophylaktische Untersuchung gegenüber dem Abwarten von Krankheitssymptomen ratsam. Jedenfalls aber, und insoweit ist Radbruchs Aphorismus zutreffend, beruht eine Untersuchung über die Methode landesrechtlicher Rechtsbereinigung auch auf Zweifeln und Unzulänglichkeiten bei der bisher beobachteten Praxis der Rechtsbereinigung. Schon die dabei entstehenden Ergebnisse sind im Erscheinungsbild ziemlich heterogen. Während Bayern und der Bund eine einmalige, fest gebundene Volltextsammlung mit sich daran anschließenden, jährlichen Updates unterliegenden, "Fundstellennachweisen" bzw. "Fortführungsnachweisen" praktizieren, bestehen z.B. im Saarland, in Hessen, Rheinland-Pfalz, Bremen oder Berlin stets aktualisierte Loseblattsammlungen mit Volltext. Aus solchen Sammlungen bleiben aber - wie auch aus den vorausgehenden Rechtsbereinigungsaktionen - stets einzelne Typen von Rechtsnormen ausgeklammert. Außerdem dienen sie nur der Information über das Recht, enthalten es aber nicht kraft einer legislatorischen Autorisierung selbst. Nur in der Schwei[647] und in Niederösterreich hat die Bereinigte Sammlung verbindlichen Charakter, [648] und sie stellt in Niederösterreich seit 1972 das alleinige Landesgesetzblatt dar. [649] Überall sonst kommt nur dem chronologisch strukturierten Landesgesetzblatt Letztverbindlichkeit zu. Gerade in Zweifelsfällen ist man also doch wieder auf eine Recherche in diesem spröden Medium angewiesen. [650] Diese Bandbreite unterschiedlicher Produkte der Bereinigung läßt darauf schließen, daß ihr nicht überall dieselben Methoden zugrunde liegen. Wenn aber bereits die Ergebnisse der Rechtsbereinigung einer Qualitätskontrolle oder zumindest eines Qualitätsvergleiches bedürfen, dann gilt das Erfordernis einer Überprüfung erst recht für die Werkzeuge, mit welchen diese Ergebnisse gewonnen werden.
Die wichtigsten erforderlichen Werkzeuge der Bereinigung sind Regeln, mit deren Hilfe sich eindeutig feststellen läßt, welche Texte in Kraft gesetzt wurden und inzwischen nicht aus irgendeinem Grunde wieder weggefallen sind. Für die Berücksichtigung einer expliziten Aufhebung einer Norm bedarf es dafür keiner ausgefeilten juristischen Hilfsmittel. Lediglich die Arbeitstechnik der mit der Konsolidierung Befaßten muß gewährleisten, daß keine Änderung oder Aufhebung übersehen werden kann. Sie muß daher systematisch sein und erledigte Arbeiten sind zu dokumentieren. In den Fällen impliziter Normaufhebung jedoch arbeiten die Ersteller konsolidierter Vorschriftentexte mit den allgemeinen juristischen Derogationsregeln. Hierzu ist festzustellen, daß Konkurrenzfragen, insbesondere diejenige nach der spezielleren Regelung, keineswegs immer einfach zu beantworten sind. Deshalb könnte es sein, daß diese Regeln für die gestellte Aufgabe nicht fein genug differenzieren.

1. Die gewachsene Bildung der lex posterior- , lex specialis- und lex superior-Regeln zum Zwecke der Lösung von Einzelfällen konkreter Normkollisionen

Finden sich widersprechende Rechtssätze, so werden Kollisionen nach hergebrachten und bewährten Regeln aufgelöst. Auf diese Weise sollen alle Fälle materieller Derogation im Rahmen der Bereinigungsarbeit adäquat bewältigt werden können. Die erste Regel lautet: "Lex posterior derogat priori" oder "Leges posteriores priores contrarias abrogant" beziehungsweise "Jus posterius derogat priori". [651] Am ehesten ist die zweite Version als Richtschnur zu gebrauchen, weil sie klarstellt, daß ein späterer Rechtssatz nur entgegenstehende frühere Rechtssätze aufhebt, und damit griffiger ist als die beiden anderen, die einen Widerspruch stillschweigend voraussetzen. Für diese Regel werden Baldus [652] und Modestin [653] zitiert. Die zweite heißt "Lex specialis derogat legi generali", "Generalibus specialia derogant", auch "Generi per speciem derogatur" oder länger: "Specialia generalibus derogant, non generalia specialibus" [654] und wird auf Papinian [655]zurückgeführt. Als dritte Grundregel gilt der Satz "Lex superior derogat legi inferiori", [656] auch das Prinzip der "Normenhierarchie" genannt.
Diese Regeln stellen zwar möglicherweise ein geschlossenes logisches System dar, mit dessen Hilfe man bei sturer Anwendung stets zu einem eindeutigen Ergebnis kommen müßte. Aber die Voraussetzungen sind nicht stets so eindeutig feststellbar wie die Anwendung der Regeln selbst. Schlicht formuliert ist das Problem der Bereinigungsarbeit in den Fällen der impliziten Normaufhebung dem Dilemma vergleichbar, daß ein schlecht aufgeklärter Tatbestand auch bei der Anwendung klarer und einfacher Rechtsnormen zu einem Fehlurteil führen kann.

a) Probleme der lex posterior-Regel

Die Klarheit der lex posterior-Regel wird immer dann beeinträchtigt, wenn Inkrafttretenszeitpunkte aufgrund von Ungenauigkeiten bei der Normgebung nicht eindeutig sind. Dies betrifft z.B. den Fall des bedingten Inkrafttretens. Bedingtes Inkrafttreten liegt vor, wenn eine Vorschrift nicht zu einem kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt in Kraft gesetzt wird, sondern wenn das Inkrafttreten von einem bestimmten Ereignis abhängig gemacht wird, welches auch als das Inkrafttreten einer anderen Vorschrift definiert sein kann. Teile einer Verfassungsänderung in Baden-Württemberg sollten beispielsweise gesondert, und zwar gemeinschaftlich mit einer künftigen Kommunalwahlreform in Kraft treten. [657] Bis zu deren Realisierung konnte den Reformvorschriften für die Landesverfassung kein Datum zugeschrieben werden. Will man später ermitteln, ab wann die Reformvorschriften als lex posterior die alten Verfassungsnormen abgelöst haben, beispielsweise im Rahmen der Überprüfung niedrigerrangigen Rechts, dann muß man zuerst ermitteln, seit wann das neue Kommunalwahlrecht gilt. Bei völkerrechtlichen Verträgen und teils auch bei Staatsverträgen ist das Inkrafttreten von einer vorherigen Ratifizierung abhängig. Da sich deren Verfahren aus unvorhergesehenen Gründen verzögern kann, enthalten solche Verträge keine festen Zeitpunkte. Die Transformationsgesetze schließen sich dem an und enthalten eine Schlußvorschrift, nach welcher der Tag, an dem der Vertrag in Kraft tritt, gesondert im Gesetzblatt bekannt gemacht wird. Auch völlig externe Bedingungen wurden schon gewählt, um Vorschriften zu einem zukünftigen Zeitpunkt in Kraft zu setzen. Das Bundesverfassungsgericht wurde zur Überprüfung des Gesetzes über die Gründung eines Hilfsfonds für Contergan-Geschädigte angerufen, weil dessen Inkrafttreten vom Vorhandensein der nötigen Geldmittel abhängig gemacht worden war. Der Zeitpunkt sollte vom Minister festgestellt und publiziert werden. Das Gericht billigte zwar diese Praxis, achtete damals aber streng darauf, daß der Gesetzgeber letztlich selbst den Termin bestimmen müsse. [658] Artikel 69 des Pflegeversicherungsgesetzes aber, der ebenfalls das Problem aufwies, daß Geldmittel erst einmal bereitstehen mußten, griff zu einer Lösung, wonach die Regierung die Inkraftsetzung der sogenannten "Zweiten Stufe" der Pflegeversicherung (§ 42 SGB XI) selbst vornehmen konnte, allerdings nicht vor dem 1.7.1996, aber zur Not durchaus später. Angesichts der genannten Leitentscheidung war eine solche quasi-potestative Bedingung für das Inkrafttreten nicht ohne Bedenken aufzunehmen. Delegationen parlamentarischer Rechtsetzungsbefugnis läßt das GG nämlich nur in der Form der Verordnungsermächtigung am Maßstab des Artikels 80 GG zu. [659] Möglicherweise war dies mit ein Grund für die Aufhebung des genannten Artikels 69 noch vor dem Wirksamwerden der Ermächtigung.
Nicht eindeutig wird auch die - selten gestellte - Frage beantwortet, ob sich das für die lex posterior-Regel relevante Datum nach dem Inkrafttreten oder nach dem Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses bestimmt. Es gibt Fälle, in welchen dies um Jahre differieren kann. Früher wurde die Ansicht vertreten, entscheidend sei der Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses. [660] Als Begründung wurde angeführt, der Wille des Gesetzgebers zur Derogation dokumentiere sich beim Gesetzesbeschluß. Diese Begründung mag vor dem Hintergrund von Verzögerungen technischer Art wie Ausfertigung, Drucklegung, Verkündung und Ausgabe tragen. An ihr ist aber zu kritisieren, daß der Wille des Gesetzgebers bei ausdrücklich normiertem späterem Inkrafttreten auch dahin geht, die neue Norm eben erst ab diesem Zeitpunkt wirken zu lassen. Außerdem ist an Beispiele wie die Insolvenzordnung zu erinnern. Ein Gesetz, das vom 5.10.1994 datiert, aber frühestens zum 1.1.1999 in Kraft tritt, birgt die Gefahr, schon vor seinem Inkrafttreten aufgrund geänderter Mehrheitsverhältnisse wieder geändert oder gar aufgehoben zu werden. Es geht daher nicht an, es in der Zwischenzeit schon als lex posterior mit Derogationswirkung gegenüber bestehenden Vorschriften zu behandeln. Aber auch das umgekehrte Argument läßt sich bilden. Wenn die Insolvenzordnung dann zum 1.1.1999 in Kraft tritt, darf sie nicht durch zwischenzeitlich ergangene Sondervorschriften auf verschiedenen Gebieten so verändert sein, daß sie vom 1994 veröffentlichten Wortlaut abweicht. Sie muß schon aus Gründen der Rechtssicherheit zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens das jüngste Gesetz darstellen. Zumindest aus heutiger Sicht also spricht alles dafür, das Inkrafttretensdatum als bestimmend für die lex posterior-Regel anzusehen.
Die schon besprochenen Berichtigungen bereits verkündeter Gesetze und Verordnungen wirken sich ebenfalls auf die Bestimmung der lex posterior aus. Ein Scheinproblem stellt es dar, daß Berichtigungen, ob mit oder ohne Unterschrift, kein Datum ihres Inkrafttretens bestimmen. Denn eine regelgerechte Berichtigung, die wirklich nur eine "offenbare Unrichtigkeit" betrifft, stellt nur klar, daß der Text von Anfang an in der berichtigten Fassung zu verstehen war und auch so gegolten hat. Sie braucht also kein Datum anzugeben. Ein hypothetischer Grenzfall hierzu sähe folgendermaßen aus: Am 1.1. werde ein Landesgesetz publiziert, das am 1.2. in Kraft tritt. Am 1.5. werde ein anderes Landesgesetz erlassen, welches ähnliche Materien regelt und am 1.6. in Kraft tritt. Am 1.7. erfolge nun eine Berichtigung des ersten Gesetzes, die nun plötzlich einen Widerspruch zu einer Klausel des zweiten Gesetzes hervorruft. Nun ist die Berichtigung nicht etwa als lex posterior anzusehen, welche die Klausel des zweiten Gesetzes außer Kraft setzte. Vielmehr ist die Berichtigung vom 1.7. in den am 1.1. veröffentlichten Gesetzestext hineinzulesen. Damit bleibt das zweite Gesetz als lex posterior im vollen Umfang erhalten. Die Berichtigung hingegen ist angesichts der entgegenstehenden zwischenzeitlichen Neuregelung durch dieses Gesetz vom 1.5. überflüssig geworden. Auch am 1.7. konnte sie über das Gesetz vom 1.5. nicht mehr hinweggehen. Durch eine Berichtigung ändert sich also im Prinzip nichts am zeitlichen Rang von Vorschriften, aber der Eindruck kann leicht entstehen. Besonders tückisch ist es, wenn im Wege der Berichtigung ein Inkrafttretenszeitpunkt nach hinten verschoben werden soll. [661] Denn dann würde sich zu einem späteren Zeitpunkt herausstellen, daß eine Norm trotz förmlicher Inkraftsetzung eine Zeitlang gar nicht in Geltung gestanden hätte. Seriöse Bereinigungsarbeit sollte derartige Eskapaden nicht anerkennen, sondern eine solche irreführende Berichtigung unter Ausschöpfung des Vertrauensschutzes zugunsten der Normadressaten übergehen.
Die sogenannte Vorwirkung von geplanten Normtexten beziehungsweise von solchen Texten, die zwar schon gedruckt, aber noch nicht in Kraft getreten sind, verträgt sich ebenfalls nicht mit einem klaren Prinzip des Vorrangs der späteren Norm. Sie verstärkt diesen Vorrang so sehr, daß die spätere Norm bereits vor ihrem Inkrafttreten die ältere Norm verdrängt. Daraus resultiert eine Unschärfe. [662] Denn das Datum, ab wann die Derogation eintritt, ist nicht mehr eindeutig mit dem Inkrafttretensdatum gleichzusetzen. Wenn die Rechtsbereinigung die Vorwirkung nicht beachtet, dann gibt es weitere Fälle, in welchen das "law in books" vom "law in action" abweicht. Angesichts der Rechtstatsache, daß die Vorwirkung als nicht rechtsstaatswidrig anerkannt ist, [663] ]muß der Bereinigung genügend Spielraum verbleiben, die lex posterior-Regel genauso flexibel anzuwenden wie die Rechtsprechung, um die tatsächlich gültigen Normen nachzuweisen. Das Phänomen der Vorwirkung ist übrigens nicht auf Deutschland beschränkt. Das Appellationsgericht von Versailles wendete am 6.2.1991 Artikel 4 Abs. 5 des Römischen EWG-Übereinkommens über das auf Schuldverhältnisse anzuwendende Recht an, welches - jedenfalls für Deutschland und Frankreich - erst am 1. April 1991 in Kraft trat, und auch nur für nach dem Inkrafttreten abgeschlossene Verträge gelten sollte. [664]
Wenn - als weiteres Beispiel - Regelungen der intertemporalen Geltung auslegungsbedürftig sind, tritt ebenfalls ein Unsicherheitsmoment auf, das die exakte Ermittlung einer lex posterior beeinträchtigt. Diese Kollisionsregel setzt eine eindeutige Datierung aller Normen voraus, und zwar nicht nur für die Rechtsbereinigung, die Normen ganz aus dem Bestand streicht, sondern auch für die Lösung von Einzelfällen, in welchen nur eher "zufällige" Normwidersprüche auftreten. Oben [665] wurde ein Fall berichtet, in dem eine Norm zu einem früheren Zeitpunkt als dem im BGBl. veröffentlichten in Kraft treten soll. Eine Verfahrensvorschrift zum Erlaß von Rechtsverordnungen war nämlich versehentlich zwei Jahre nach den zugehörigen Verordnungsermächtigungen in Geltung gesetzt worden. [666] Die Beispiele zeigen, daß die Vorfrage, welches von zwei Gesetzen denn das jüngere sei, die scheinbare Einfachheit der lex posterior-Regel relativiert. Daß sich überdies entgegen der lex posterior-Regel manchmal auch das traditionsreichste Gesetz durchsetzt, zeigt die bereits angesprochene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Arbeitnehmerkammern in Bremen und im Saarland, [667] wonach historische Zwangsverbände zwar den inzwischen gültigen Regeln des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes widersprachen, aber eben aufgrund ihrer langen Geschichte fortbestehen durften.

b) Probleme der lex specialis-Regel

Die Probleme der lex specialis-Regel sind jedem Studenten geläufig. Sobald sich die Spezialität nicht aus dem Aufbau eines konsistenten Normkomplexes ergibt, sondern aus Beziehungen zwischen unterschiedlichen Regelungsbereichen abgeleitet werden soll, scheiden sich die Geister. Man denke an Kollisionen zwischen Bauordnungs- und Naturschutzrecht, an den Streit um die Sperrwirkung milderer angeblicher Spezialvorschriften im Strafrecht, an die Friktionen zwischen kaufrechtlicher Gewährleistung und Willensmängeln und weitere typische Prüfungsthemen.
Ein weiteres Problem der lex spexialis-Regel liegt darin, daß der Satz "lex posterior generalis non derogat legi speciali priori" nicht allgemein anerkannt war und ist. [668] Hierzu hat sich in jüngerer Zeit wieder eine konkrete Fallkonstellation ergeben, die unten [669] besprochen wird. In diesem Fall führen lex specialis- und lex posterior-Regel zu widersprüchlichen Ergebnissen auf derselben Ebene der Normenhierarchie. Das bedeutet, daß irgendein Vorrangverhältnis zwischen diesen beiden Kollisionsregeln wünschenswert ist. Voraussetzung klarer Ergebnisse ist also nicht nur Einigkeit darüber, daß die lex superior stets vorgeht, [670] sondern auch eine eindeutige Bestimmung des Verhältnisses der lex specialis- zur lex posterior-Regel. Wenn die Regel gilt, daß eine spätere allgemeine Vorschrift einer früheren Spezialnorm nicht vorgeht, dann muß der Gesetzgeber eine Ausnahme davon ausdrücklich anordnen. [671] Soll z.B. eine Vielzahl von einzelnen Rechtsregeln in einer kurzen Kodifikation vereinheitlicht werden, dann könnte dies mißlingen, falls der Normgeber nicht alle alten widersprechenden oder gleichlautenden Regeln ausdrücklich aufhebt. Die lex generalis subsequens hätte keinen Bereinigungseffekt. Solche Probleme entstehen in praxi hauptsächlich, wenn ein Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit bundeseinheitlich geregelt werden soll. [672] Dann allerdings wird die erwünschte Aufhebung landesrechtlicher Spezialnormen aufgrund des Vorranges der lex superior-Regel auch bei unsauberer Bereinigungsarbeit bewirkt. Wenn dagegen ein Vorrang der lex specialis-Regel vor der lex posterior-Regel nicht anerkannt wird, dann kann es zu unerwünschten Aufhebungen von sinnvollen Spezialnormen kommen, die bei der Ausarbeitung des Entwurfes eines allgemeineren Gesetzes mit anderem Regelungsschwerpunkt möglicherweise übersehen wurden. Ausdrücklich erwünscht war die Aufhebung übersehener landesrechtlicher Spezialregeln durch die Formulierung des § 25 Grunderwerbsteuergesetz. [673] Absätze 1 bis 11 hoben 104 landesrechtliche Einzelregelungen auf. Dennoch war man sich nicht sicher, alle relevanten Vorschriften ermittelt zu haben, und fügte als "Angstklausel" noch einen Abs. 12 an. Dieser hob sonstiges Recht der Länder auf dem Gebiet der Grunderwerbsteuer ausdrücklich auf und erklärte Landesrecht, das sich nur unter anderem auch auf Fragen der Grunderwerbsteuer bezieht, hinsichtlich dieser Steuer für nicht mehr anwendbar, ohne es insgesamt aufzuheben. Diese positivrechtlichen akribischen Regelungen des Vorranges zeigen, daß man in den Fachausschüssen die Regel "lex posterior generalis non derogat legi speciali priori" auch 1982 nicht für unbeachtlich gehalten hat.

c) Probleme der lex superior-Regel

Auch das Bild von einer eindeutigen Rechtsnormenhierarchie ist nur begrenzt aussagekräftig. Die Bedeutung von Normen in der Rechtswirklichkeit kann sich nicht stets an der Bedeutung des Normsetzers im Verfassungsgefüge ablesen lassen. [674] Die Rechtsetzung wird in praxi nicht nur durch formelle Rechtsquellen differenziert, sondern die verschiedenen Rechtserzeuger müssen funktional ineinandergreifend zusammenarbeiten, wodurch Vorschriften aus verschiedenen "Ebenen" für den Rechtsanwender gleichwertig als Komplemente nebeneinanderstehen. [675] Dazu kommt, daß es zum Beispiel innerhalb des Grundgesetzes Normen von verschiedener Bedeutung gibt, [676] und daß gemäß Artikel 79 Abs. 3 sogar Verfassungsnormen auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin geprüft werden könnten, wobei jedoch das Verfassungsgericht [677] betont hat, es gebe "keine Rangordnung innerhalb des GG". Aber nicht nur formeller Rang und tatsächliche Bedeutung fallen auseinander.
Es gibt bereits Uneinigkeit bei der Einordnung von Verordnungen einer Landesregierung in Ausübung von Rechtsetzungsgewalt des Bundes, also wenn Landesverordnungen auf einer bundesgesetzlichen Ermächtigung beruhen. [678] Es werden zum Beispiel entgegen der h.M. Gründe dafür vorgebracht, daß es sich hierbei um Bundesrecht handle, weil nämlich nur dem Bundestag eine Änderungsbefugnis zukomme, und weil eine Ermächtigung, die sich an die Landesregierung und nicht an das ganze Land richte, Kompetenzen des Landes als Gesetzgeber beschneide. [679] Allerdings ist es nicht einzusehen, daß diese Meinung ein Ausführungsgesetz aufgrund einer bundesrechtlichen Öffnungsklausel als Landesrecht, eine inhaltlich entsprechende Ausführungsverordnung einer Landesregierung hingegen als Bundesrecht qualifizieren würde. Bei beiden Versionen würde der Bund dem Land dieselben Schranken für eigenständige Gestaltung setzen, nur eben einmal der eigentlichen Legislative und im anderen Fall der Exekutive in legislativer Funktion. Der genannten Mindermeinung steht nunmehr auch Artikel 80 Abs. 4 GG [680] entgegen.
Es gibt Hybridnormen wie die Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats (StVO) oder sogar des Bundestages (Artikel 80 Abs. 2 GG). Diese Phänomene werden auch als moderne Überwindung der Dichotomie von Gesetz und Rechtsverordnung begrüßt. [681] Die Einschaltung des Bundesrates bei Materien, die Länderinteressen betreffen, erscheint überzeugend. Daß aber der Bundestag dem Verordnungsgeber zuerst Rechtsetzungsmacht überträgt, um anschließend deren Ausübung einer Inhaltskontrolle zu unterziehen, wirkt auf Anhieb befremdlich. Bereits bei solchen Konstellationen läßt sich bezüglich der lex superior-Frage ernsthaft diskutieren, ob der Rang einer Rechtsverordnung durch den Zustimmungsakt des Legislativorganes nicht über den einer normalen Verordnung herausgehoben wird. Zustimmungsvorbehalte von Bundestag oder Bundesrat sind jedenfalls verfassungsrechtlich zulässig. [682] ]Auch wenn Artikel 80 GG Ermächtigungen zu "Zustimmungsverordnungen" nicht ausdrücklich zuläßt, werden sie als "Minus" zur normalen Ermächtigung für zulässig erachtet. Außerdem wird zur Rechtfertigung auf den in Artikel 113 GG explizit geregelten umgekehrten Fall des Gesetzeserlasses mit Zustimmung der Bundesregierung hingewiesen. Weil der Zustimmungsakt zur Verordnung formell nicht in ein Verfahren eingebunden ist, das dem Gesetzgebungsverfahren entspräche, hat sich das Bundesverfassungsgericht aber gleichzeitig gegen jede Höherrangigkeit von "Zustimmungsverordnungen" ausgesprochen. [683]
Die Einflußnahme des Bundestages auf Rechtsverordnungen geschieht auch durch "Anhörungs- und Kenntnisverordnungen" oder durch "Aufhebungsverordnungen". [684] Als Steigerung zum bloßen Zustimmungserfordernis mit "Vetorecht" begegnet die Rechtsverordnung unter Änderungsvorbehalt des Bundestages. [685] Durch einen solchen Änderungsvorbehalt, aufgrund dessen der Bundestag Verordnungsrecht inhaltlich im einzelnen ausgestalten kann, entsteht faktisch anstelle einer Verordnung mit besonderer demokratischer Legitimation ein Parlamentsgesetz "niederen Ranges". [686] Hieran wird mit Recht kritisiert, daß formelle Anforderungen an den Gesetzeserlaß umgangen werden, obwohl doch die Kompetenzverteilung zwischen Bundestag und Bundesregierung im Grundgesetz nicht zur Disposition des einfachen Gesetzgebers stehe. [687] Die Formenstrenge der Verfassung verlange, daß entweder ein Gesetz oder eine Verordnung erlassen werde. [688]
Abgesehen von der damit aufgeworfenen Frage der Verfassungsmäßigkeit solcher Zwitternormen steht die Bereinigung noch vor dem Problem der Zuordnung zu einer bestimmten Normsetzungsebene im Falle inhaltlicher Kollisionen. Man ist geneigt, durch den Bundes- oder Landtag modifizierte Rechtsverordnungen als lex superior gegenüber einfachen Rechtsverordnungen anzusehen. Die bisherige Rechtsprechung des Verfassungsgerichts muß dem nicht entgegenstehen. Denn der Fall stand noch nicht zur Beurteilung, daß ein Parlament konkrete Textstellen einer Rechtsverordnung als Verordnungsgeber erläßt und zeichnet, und nicht den Inhalt über die Ermächtigungsnorm als Gesetzgeber vorbestimmt. Mit der lex superior-Problematik ist hier auch die Frage der Normenkontrolle verknüpft. Denn entweder können dann Rechtsetzungsakte eines Landtages vor dem OVG überprüft werden, oder aber man muß Rechtsverordnungen durch Verfassungsgerichte kontrollieren lassen. Beides ist geeignet, Rechtsuchende zu verwirren.
Man liest, daß die Rangfrage der Geschäftsordnungen von Verfassungsorganen bisher nicht geklärt sei. [689] Überdies sei die Frage bedeutungslos, da Gesetze sich nicht mit Geschäftsordnungsfragen befassen könnten. Ein Widerspruch könne sich also schon aufgrund der Zuständigkeitsregeln nicht ergeben. [690] So klar ist aber die Trennlinie zwischen Legislativkompetenz und Geschäftsordnungsautonomie nicht, daß man jederzeit sagen könnte, eine gewisse Regelung sei ultra vires getroffen und daher, ohne daß es auf Rangfragen ankäme, unmittelbar nichtig. Als Gegenbeispiel sei auf eine Vertretungsregelung aus dem Saarland verwiesen, wo ein "Gesetz über die Vertretung des Saarlandes" [691] unter anderem die Übertragung der Vertretungsbefugnis auf nachgeordnete Behörden normiert. Gleichzeitig bestimmt § 43 der Geschäftsordnung der Landesregierung, [692] daß hinsichtlich der Vertretung des Saarlandes nach außen der Ministerpräsident für den Abschluß von Staatsverträgen und Verwaltungsabkommen Untervollmacht erteilen kann. Die Regelungsbereiche dieser beiden Bestimmungen sind nicht scharf zu unterscheiden. Und man ist auch nicht geneigt, eine von beiden als Kompetenzüberschreitung zu werten. Das Beispiel zeigt, daß es Überschneidungen zwischen Gesetzgebungs- und Geschäftsordnungsmaterien geben kann und daß daher auch für Zweifelsfragen die Rangfrage nicht belanglos ist.
Für das Landesrecht wurde bereits in der Einleitung begründet, daß Geschäftsordnungen von Verfassungsorganen als Satzungen auf Landesebene zu bewerten sind. Als solche stehen sie im Rang unter Verfassung und Gesetz. Das Verhältnis zu Rechtsverordnungen ist nicht eindeutig. Widersprüche und überschneidende Regelungsbereiche sind in diesem Verhältnis allerdings kaum zu erwarten.
Hinzu kommt, daß nach der in BVerfGE 36, 342 geäußerten verfassungsgerichtlichen Auffassung die Länder das Recht haben, in ihre Verfassungen sogenannte "Staatsfundamentalnormen" aufzunehmen, die durchaus nicht gleichlautend mit den entsprechenden Bundesvorschriften sein müssen, die aber, selbst wenn sie gleichlautend sind, dennoch bestehen bleiben und nicht etwa nach Artikel 31 GG "gebrochen" werden. [693] Auch solche Besonderheiten sorgen für Unschärfen in der Hierarchie. Und auch das GG selbst enthält neben dem bekannten Artikel 142 noch in Artikel 98 Abs. 5, Sätze 1 und 2 einen geschriebenen Vorbehalt zugunsten von Landesverfassungsrecht, betreffend die Richteranklage, also weitere Öffnungsklauseln, die die Definition einer klaren Normenhierarchie erschweren.
Im Verhältnis von Recht der EU zu Landesrecht ist offen, ob nur der sogenannte Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegeben ist oder ob Nichtigkeit europarechtswidrigen Landesrechts eintritt. Es ist also klar, welches die lex superior ist, jedoch nicht, ob der Satz "... derogat" tatsächlich gelten soll. Wie oben dargestellt, wird in der Frage des Vorrangs von Europarecht von der herrschenden Ansicht nicht fein genug differenziert. Mag gegenüber höherrangigen innerstaatlichen Vorschriften nur ein sogenannter Anwendungsvorrang existieren, der keine Normvernichtung bewirkt, so kann dies keinesfalls im Verhältnis von Landesrecht zu primärem Gemeinschaftsrecht gelten. Zu den Verträgen gibt es nämlich jeweils bundesrechtliche Transformationsgesetze. Eine Vertragsverletzung durch Landesrecht stellt daher immer gleichzeitig auch einen Verstoß gegen das Transformationsgesetz dar. Und für diese Konstellation ordnet Artikel 31 GG die Nichtigkeit des Landesrechts ausdrücklich an. [694] Landesrechtliche Rechtsbereinigung darf also jedenfalls solche Vorschriften, die gegen Primärrecht der EU verstoßen, nicht im Bestand gültiger Vorschriften verzeichnen. In Frankreich übrigens gab es in dieser Frage längere Zeit eine Sonderkonstellation, denn dort entschied sich das oberste Verwaltungsgericht erst 1989 [695] dafür, den höheren Rang von Europarecht auch gegenüber jüngeren nationalen Rechtsvorschriften anzuerkennen. Seit 1968 hatte der Conseil d'Etat bei Kollisionen mit Europarecht die lex-posterior-Regel über die lex-superior-Regel gestellt. [696] Auch jenseits der Grenzen sind die allgemeinen Derogationsregeln und ihre Interdependenz also noch im Fluß.
Problematisch wäre auch eine Kollision von Satzungsrecht mit Außenwirkung einerseits und Verordnungsrecht andererseits auf Länderebene. Sowohl Satzungen als auch Rechtsverordnungen erfordern eine gesetzliche Einräumung der Normsetzungsbefugnis, soweit nicht bereits die Verfassung Satzungsautonomie gewährt. Ein Widerspruch zwischen einer Satzungs- und einer Verordnungsbestimmung in einem Bundesland ist nicht a priori ausgeschlossen. Es handelt sich jeweils um "im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften" (§ 47 Abs. 1 VwGO). Im Normalfall gehen Satzungen zwar den Rechtsverordnungen nach. [697] Die lex superior-Regel entzieht sich aber dann einer eindeutigen Anwendung, wenn beide Vorschriftentypen einem obersten Organ desselben Landes zugerechnet werden können. Ihre Anwendbarkeit setzt voraus, daß die Urheber kollidierender Normen in einem Hierarchieverhältnis zueinander stehen. [698] Auf kommunaler Ebene ist es außerdem bereits schwierig geworden, Satzungen und Verordnungen stets klar zu trennen, da dort zum Teil dieselben Organe an beider Produktion beteiligt sind. [699] Um so schwieriger wäre die Auflösung eines Normwiderspruches.
Mischtypen von Normen, die die Anwendung einer lex superior-Regel erschweren, ergeben sich, wenn eine Gesetzesänderung per Rechtsverordnung vorgenommen wird. Diese Technik ist entgegen dem ersten Anschein nicht ausgeschlossen. § 5a des baden-württembergischen Landesverwaltungsgesetzes ermächtigt das Innenministerium, durch Rechtsverordnung geänderte Bezeichnungen oder geänderte Geschäftsbereiche von Ministerien anzupassen. [700] In der Praxis wird diese Vorschrift auch dazu genutzt, den Wortlaut von Gesetzen organisatorischen Änderungen der Landesregierung entsprechend zu ändern. [701] Dies entspricht der etwas klareren parallelen Bestimmung auf Bundesebene. § 56 Abs. 3 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes [702] beauftragt den Bundesminister der Justiz ausdrücklich, den Text von Gesetzen an geänderte Ressortzuständigkeiten anzupassen. Allerdings verlangt das Bundesgesetz in Abweichung vom baden-württembergischen Landesrecht nicht, daß in der Form einer Rechtsverordnung zu handeln sei, und der Bundesminister der Justiz formuliert auch nicht "wird wie folgt geändert", sondern "ist ersetzt durch". [703] § 51 Abs. 3 EStG ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates in gewissen Fällen für beschränkt Steuerpflichtige die Einkommensteuer bis zu 10% nach oben oder unten abweichend vom gesetzlichen Tarif festzulegen. Das Gesetz zur Reform des Lebensmittelrechts [704] ermächtigte zur Aufhebung von alten Gesetzen, die durch Verordnungen abgelöst werden sollten, im Verordnungswege. § 44 des Bundesjagdgesetzes ermächtigte sogar eine Landesregierung zum Erlaß abweichender Regelungen (für den Untersee und den Rhein bei Konstanz), also zur bereichsweisen Derogation des Bundesgesetzes. Solche Elemente aus Verordnungen in Gesetzen bleiben für Bereinigungszwecke und für die Anwendung der lex superior-Regel im Kollisionsfall stets nur mit Verordnungsrang ausgestattet. Eine Ermächtigung kann dies nicht bewirken. [705] Eine Hochzonung findet nicht statt.
Es gibt aber einen Fall, in dem sich der Rang von Vorschriften ändern kann. Dies geschieht bei der dynamischen Verweisung. Wenn Landes- auf Bundesrecht verweist, dann wird die in Bezug genommene Vorschrift nach Rang und Geltungskraft Bestandteil der verweisenden Vorschrift[706] Allerdings hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof von dieser Regel Abstand genommen, als es darum ging, Verwaltungsvorschriften aus dem Bundesbeihilferecht in den Rang von Landesrecht zu erheben, obwohl Artikel 11 des Bayerischen Besoldungsgesetzes mit einer dynamischen Verweisung auf die bundesrechtlichen Beihilfevorschriften Bezug nimmt. [707] Im Grundsatz aber kann dieselbe Norm sowohl ihren ursprünglichen Rang in der Normenhierachie einnehmen als auch, im Falle dynamischer Verweisungen, noch zusätzlich den Rang der verweisenden Vorschrift. Bei einer Kollision mit einer im Rang möglicherweise dazwischenliegenden dritten Norm müßte die in Bezug genommene Vorschrift einmal weichen und würde im anderen Falle die kollidierende dritte Norm verdrängen. Auch auf solche Konstellationen muß die Bereinigungsarbeit eingestellt sein.
Die angeführten Beispiele zeigen, daß die bloße Zitierung einer als selbstverständlich vorausgesetzten lex superior-Regel angesichts dieser Grauzonen in der Normenhierarchie nicht immer zur Lösung von Derogationsfragen beiträgt.

d) Einzelfallrechtsbereinigung

Zu diesen angedeuteten Problemen gesellt sich noch eine weitere Grundsatzdifferenzierung. Die oben genannten Regeln wurden entworfen, um im Einzelfall das geltende Recht zu ermitteln. Das heißt, es liegt ein eindeutiger Sachverhalt vor, und nur die durch diesen aufgeworfenen Fragen sind zu klären. Die gefundene Lösung muß nicht für eine unbestimmte Vielzahl weiterer Fälle eine konsistente Grundlage abgeben. Falls ein neuer Fall eine Modifikation erfordert, kann dies durch richterliche Rechtsfortbildung geschehen. Zudem sind die Fälle bindender Präzedenten in Deutschland äußerst gering. Da die Lösung der Normenkollision nicht in ein Gesamtsystem eingebunden werden muß, kann sie auch fallbezogen einfach sein. Ganz anders stellt sich die Aufgabe bei der Rechtsbereinigung durch die rechtsetzenden Instanzen selbst dar. Völlig abstrakt ist festzustellen, welche Norm vor welcher den (teilweisen) Vorrang hat. Etwaige Beipielsachverhalte müssen erst erfunden werden. Immer wieder kommt es vor, daß die dazu nötige Phantasie von der Wirklichkeit übertroffen wird. Bevor nämlich die Vorrangfrage geklärt werden kann, muß zuerst ermittelt werden, welche Normen überhaupt in vorhersehbaren Konstellationen miteinander in Widerspruch geraten könnten. Bei weniger wahrscheinlichen Sachverhalten ereignen sich immer wieder Fälle, in welchen es auf den ersten Blick so aussieht, als verlange das Recht vom Bürger Widersprüchliches.
Solche Ausnahmen finden meist ein Echo in der Presse, bevor die Normenkollision juristisch aufgearbeitet wird. Dies beruht erstens darauf, daß die Rechtsbereinigung seitens der Normsetzer selbst nur solche Vorschriften eliminieren kann, die gänzlich von anderen überlagert werden, aber keine solchen, die aufgrund sich lediglich überschneidender Anwendungsbereiche zu Kollisionen führen. Zweitens ist dies darauf zurückzuführen, daß wegen der Komplexität unserer Rechtsordnung immer wieder übersehen wird, daß überholende Normierungen stattfinden. Eine zentrale Feststellung lautet also, daß es neben der globalen Rechtsbereinigung auf der legislativen Ebene stets auch Einzelfallrechtsbereinigung auf der Rechtsanwendungsebene gibt. Die beiden damit verbundenen Arbeitsweisen sind zwar im Grundsatz dieselben, nämlich die Benennung und Bewältigung von Normkollisionen mit abstrakten Regeln. Dennoch stehen sie verschiedenen Aufgaben gegenüber und sind daher auch in ihrer konkreten Arbeitsweise unterschiedlich beschaffen. Die Aufgaben sind Information und übersichtliche Publikation seitens der legislativen Rechtsbereinigung, während sie seitens der Einzelfallrechtsbereinigung die Verschaffung oder Abwehr eines Rechtes sind (Anwaltsperspektive), bzw. die Klärung eines tatsächlichen Streitfalles (Richterperspektive). Die Arbeit globaler Bereinigung vollzieht sich feststellend und außerhalb eines konkreten Konfliktfalles. Sie verlangt die Einbeziehung vieler Prognoseentscheidungen. Hingegen stellt sich die Arbeit der Einzelfallbereinigung dezisionistisch und eingebunden in Parteiinteressen dar, und sie geschieht unter deutlicherem Zeitdruck. Diese unterschiedlichen Ziele und Umstände erklären, warum die Bewältigung konkreter Normkollisionen mit einem vergleichsweise einfacheren Instrumentarium an Regeln auskommen kann und muß. Außerdem besteht zwischen der legislativen Rechtsbereinigung und der Einzelfallrechtsbereinigung ein Zusammenhang, den man als umgekehrt proportionales Verhältnis bezeichnen könnte: Sind in einem Rechtsbereich die kollisionsverdächtigen Regelungen so gut konsolidiert, daß die Überschneidungen ihrer Anwendungsbereiche minimal geworden sind, dann gibt es dort weniger Anlaß, um die Anwendbarkeit einer Norm zu streiten, als um ihren materiellen Gehalt. Das bedeutet, daß die akribische Erstellung Bereinigter Sammlungen Prozesse über Normwidersprüche bis zu einem gewissen Grad verhindern kann. Dennoch wird es stets Streitigkeiten geben, in denen die Klärung des Vorrangs unter materiell gegensätzlichen Vorschriften erheblich ist.
Eine ganze Reihe solcher Prozesse drehte sich z.B. um die Frage, ob § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit in Krankenpflegeanstalten, [708] wonach die Anstaltsleitung Arbeitszeitregelungen nach bloßer Anhörung der Betroffenen einseitig regelt, in Krankenhäusern die erzwingbare Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG beziehungsweise § 75 Abs. 3 Nr. 1 IV BPersVG und den parallelen Landespersonalvertretungsgesetzen verdrängt. [709] Die durch diese Normenkonstellation aufgeworfenen Fragen der Rechtsbereinigung wurden aber erst durch Sommer, [710] dessen Beitrag dieser Abschnitt weitgehend folgt, systematisch und umfassend abgearbeitet. Die KrAZVO entstand als gesetzesvertretende Verordnung aufgrund des 2. Ermächtigungsgesetzes vom 8.12.1923. [711] Dieses Ermächtigungsgesetz trat zwar gemäß seinem § 2 am 15.2.1924 außer Kraft. Dies wirkte sich aber nicht auf die KrAZVO aus, weil sie keine von einem Gesetz abhängige Rechtsverordnung, sondern ein Exekutivgesetz darstellte, und weil sie sonst schon vor ihrem Inkrafttreten wieder außer Kraft getreten wäre. Ein solcher Wille ist dem Normgeber des 2. Ermächtigungsgesetzes nicht zu unterstellen. Unter dem Naziregime wurde zwar das Betriebsvertretungsrecht umgestaltet, aber die Arbeitszeitordnung von 1934 (§ 1 Abs. 2 Satz 2) und von 1938 (§ 1 Abs. 3 Satz 2, heute noch gültig) bestimmten ausdrücklich, daß die KrAZVO in Kraft blieb. Das Kontrollratsgesetz Nr. 22 [712] über die Wiedereinrichtung von Betriebsräten enthielt keine Beteiligungsrechte des Betriebsrates und hob damit § 3 Abs. 1 KrAZVO weder implizit noch explizit auf. Dasselbe galt für das Bremer Betriebsrätegesetz vom 10.1.1949. [713] Die bisherige Prüfung zeigt die im zweiten Kapitel erörterte Relevanz der Verfassungsgeschichte für die Ermittlung und den Ausschluß möglicher überholender Normierungen.
Die folgenden Schritte zeigen die Auswirkungen der föderalen Kompetenzgrenzen auf die Frage der Gültigkeit von Normen. Nach Artikel 123 GG galt § 3 Abs. 1 KrAZVO weiter, da er dem GG nicht widersprach. Er wurde allerdings sowohl Bundes- als auch Landesrecht: Soweit er privatwirtschaftlich geführte Krankenanstalten betrifft, wurde er Bundesrecht, denn er regelt eine betriebsverfassungsrechtliche Verfahrensfrage im Sinne des Artikels 74 Nr. 12 GG. Soweit er öffentlich-rechtliche Krankenanstalten betrifft, regelt er eine Frage des Personalvertretungsrechtes. Für bundesunmittelbare Krankenhausträger ist er also ebenfalls Bundesrecht im Sinne des Artikels 73 Nr. 8 GG geworden. Für das Personalvertretungsrecht der Länder hat der Bund nur eine Rahmenkompetenz, die die Mitsprache in Krankenhäusern bei Arbeitszeitregelungen nicht umfaßt. [714] Für öffentliche Krankenhausträger unter Bundesebene galt § 3 Abs. 1 KrAZVO also als Landesrecht weiter. [715] Bei dieser "Rechtsspaltung" blieb es auch trotz der Aufnahme dieser Vorschrift in das BGBl. Teil III. [716] Denn dadurch wurde Landesrecht nicht zu Bundesrecht. [717]
Anläßlich der Rechtsbereinigungen der Länder wurde meist übersehen, daß § 3 Abs. 1 KrAZVO teilweise Landesrecht geworden war. Daher wurde er nur in drei Bundesländern in die Anlagen zum Bereinigungsgesetz aufgenommen. Überall außer in Bremen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein ist er folglich als Landesrecht "wegbereinigt" worden. [718] Als Bundesrecht ist er formell weiter in Kraft. Ausgehend vom Geltungsbereich der KrAZVO ist deshalb noch eine eventuelle implizite Aufhebung zu prüfen. Der Geltungsbereich umfaßt nach § 1, konkretisiert durch §§ 2, 6 und 7 Arbeitnehmer in der Krankenpflege, und zwar in öffentlich-rechtlichen wie in privaten Krankenanstalten. Insofern stellt er eine Teilmenge des Anwendungsbereichs der Personalvertretungsgesetze und des Betriebsverfassungsgesetzes dar. Die Regeln widersprechen sich aber inhaltlich. § 3 Abs. 1 KrAZVO verlangt nur eine Anhörung und erlaubt prinzipiell eine einseitige Arbeitszeitregelung durch die Betriebsleitung. § 87 Abs. 1 BetrVG und die Personalvertretungsgesetze hingegen statuieren eine volle Mitbestimmung in Form von Betriebsvereinbarungen für Arbeitszeitfestlegungen. Aufgrund dieses Widerspruches müssen entweder die allgemeinen Normen eine Einschränkung ihres Anwendungsbereiches hinnehmen, also ein partielles Außerkrafttreten, oder aber die KrAZVO-Regelung ist stillschweigend aufgehoben worden.
An diesem Fall erweisen sich nun die hergebrachten Kollisionsregeln selbst für die Einzelfallbereinigung, ihren angestammten Wirkungsbereich, als unzulänglich. Nach dem anerkannt obersten Grundsatz "lex superior derogat legi inferiori" kann nicht vorgegangen werden, da entweder Landesrecht mit als Landesrecht weitergeltendem Reichsrecht oder Bundesrecht mit als Bundesrecht weitergeltendem Reichsrecht kollidiert. Die lex specialis-Regel streitet für die Sondernormen für das Krankenhauswesen. Leges posteriores wiederum wären natürlich BetrVG und die Personalvertretungsgesetze. Und, wie oben schon angemerkt wurde, ist die Geltung eines Vorranges der lex specialis-Regel in Form des Spruches "lex posterior generalis non derogat priori speciali" [719] nicht allgemein anerkannt. Sommer [720] versucht deshalb, das Konkurrenzverhältnis durch Auslegung aufzulösen, um nach einer Darstellung der forensischen Irrelevanz des § 3 Abs. 1 KrAZVO bis zum Jahre 1987 sowie der tragenden Gedanken des heutigen Mitbestimmungsrechts festzustellen, daß diese Norm - trotz ihrer Aufnahme in Teil III des BGBl. - jedenfalls durch derogierendes Gewohnheitsrecht außer Kraft getreten sei. Überzeugender wirkt zwar auf den ersten Blick das systematische Argument, der nachkonstitutionelle Gesetzgeber habe ein einheitliches Mitbestimmungsrecht schaffen wollen, und die Weiterführung von § 3 KrAZVO im bereinigten Bundesrecht sowie in § 1 der AZO beruhe auf einem legislatorischen Versehen. Dem widerspricht aber eklatant, daß die Verordnung nach Inkrafttreten der Mitbestimmungsregeln, nämlich 1974, noch einmal geändert worden ist [721] und daß sie im Einigungsvertrag explizite Erwähnung findet, indem sie im Beitrittsgebiet mit zwei Maßgaben in Kraft gesetzt wird. [722] Der Fall zeigt, daß durchaus auch die vereinzelt gebliebene Entscheidung der 13. Kammer des LAG Berlin im Ergebnis richtig entschieden sein kann, daß die gängigen Kollisionsregeln nicht alle Probleme abdecken, daß die Rechtsbereinigung, auch die landesrechtliche, eine so exakte Arbeitsmethode erfordert, daß die Gerichtspraxis kaum die nötige Zeit dazu mitbringt, und daß Feinheiten erst in Besprechungsaufsätzen, die in Ruhe entstehen, angesprochen werden können. Der Fall ist ein Beispiel dafür, daß es tatsächlich in einem Rechtsstreit bei Einigkeit über Sachverhalt und Auslegung aller involvierten Vorschriften ausschließlich um die Frage der Geltung von Normen gehen kann. Schließlich erweist er, daß bei guter Bereinigungsarbeit auf der Ebene der Normgeber Bürger und Gerichte von gewissen Streitpunkten entlastet werden. Es steht auch einem Rechtsstaat nicht gut zu Gesichte, wenn sich Prozesse darum entspinnen, was denn für ein Recht bei ihm überhaupt in Geltung sei, und wenn solche Prozesse noch dazu ohne eindeutige Lösung enden.

2. Die Aufgabe weiterer Regelbildung zur Lösung abstrakter Normkollisionen

Das Problem der Unschärfe der drei gängigen Kollisionsregeln und die Einsicht, daß sie nicht in erster Linie für die Zwecke globaler Bereinigungsaktionen geschaffen wurden, erweisen an dieser Stelle Konkretisierungsbedarf. Genauere Regeln, die mehr Fallunterscheidungen einführen, wären wünschenswert, um die Ergebnisse von Bereinigungen für die Praxis attraktiver zu gestalten als bisher. Dies ist dann der Fall, wenn die Lektüre einer Bereinigten Sammlung in den meisten Fällen ausreicht, um sicher zu sein, daß ein Rechtsfall keine Geltungsproblematik aufwirft. Solche exakteren Regeln würden es auch eher erlauben, in einem Bereinigungsgesetz anzuordnen, daß die in der Bereinigten Sammlung aufgeführten Vorschriften unabhängig von ihrer Vorgeschichte sämtlich gültig sind. Ob eine Norm von einer impliziten Aufhebung betroffen ist, läßt sich nur dann exakt feststellen, wenn man den Anwendungsbereich dieser Norm mit demjenigen der möglichen Derogationsnorm abgleicht. [723]


[646] Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 242.
[647] Bundesgesetz von 1966 über die Herausgabe einer neuen Bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und -verordnungen, wonach der Bundesrat den Inhalt aller Ergänzungslieferungen genehmigt, abgedruckt bei Noll, Gesetzgebungslehre, 241 f.
[648] Brande, in: Winkler / Schilcher (Hsg.), Gesetzgebung, 173-203 (175).
[649] Miehsler, ZaöRV Bd. 32 (1972), 394 - 419, 410 f. und §§ 1, 9 NÖGBlG, S. 417 f.; Mock, in: Winkler / Schilcher (Hsg.), Gesetzgebung, 167 - 172 (170 f.) m.w.Nw.
[650] Eindringlich Miehsler, a.a.O., 407.
[651] Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, L 43, L 6, J 186.
[652] Kommentar zu Dig. 9, 2, 1 (principium).
[653] Dig. 1, 4, 4.
[654] Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, L 52, G 3, G 6, S 54.
[655] Dig. 48, 19, 41 a.E. und Dig. 50, 17, 80.
[656] Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, L 55.
[657] GBl. 1995, 270.
[658] BVerfGE 42, 263 (283, 287).
[659] BVerfGE 42, 283.
[660] Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, 92.
[661] GBl. Bad.-Württ. 1995, 487, siehe oben, Einleitung, "Grenzen zulässiger Berichtigung".
[662] Daher erkennt Konzen, in: FS Jur. Ges. Berlin (1984), 347-368 (361), nur eine Vorwirkung für bislang gesetzlich nicht geregelte Bereiche an, aber keine gesetzesverdrängende Vorwirkung.
[663] BVerfGE 60, 348 (355), wo der noch nicht in Kraft getretene § 7 IRG gemäß BT-Drs. 9/1338, S. 7 u. 42 f., zur Auslegung eines aktuell geltenden Normbegriffs und zur Festigung einer auslieferungsrechtlichen Verwaltungspraxis herangezogen wurde; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, 526 f.; BT-Drs. 9/2137, S. 27; BVerfGE 72, 260; Schneider, 529 m.w.Nw.; Konzen, a.a.O., 351.
[664] 14. Kammer, Revue critique du droit international privé 1991, 745, m. Anm. Lagarde.
[665] Kapitel 1.) , Unterpunkt "Begrenzte Erkennbarkeit intertemporaler Geltungsregeln" a. E.
[666] Zu § 59 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (BGBl. 1994, 2705): Jekewitz, ZG 95, 40-54 (49); Thomsen, DÖV 1995, 989 (993 f.).
[667] BVerfGE 38, 281 (309), s.o., Kapitel 2.) am Ende.
[668] Als Kollisionsnorm anerkannt von Wolff / Bachof / Stober, VwR I, § 27 Rn 4; OVG RhPf, DÖV 1961, 513; andeutungsweise auch in der von Stober hierzu zitierten Entsch. BVerwG NVwZ 1991, 673 (674); Ott, Die Methode der Rechtsanwendung, 206 (FN 681), und Enneccerus / Nipperdey, BGB-AT, interpretieren das "non" als "nicht ohne weiteres"; Sommer, ZTR 1990, 463-470 (468); W. Jellinek, VwR, 141, und Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, 92, erkennen den Satz gar nicht als bindende Regel an.
[669] Beim Stichwort "Einzelfallrechtsbereinigung".
[670] Dies scheint in Deutschland nicht bestritten zu sein.
[671] Wolff / Bachof / Stober, a.a.O.
[672] Z.B. 1980 anläßlich der Verabschiedung des Bundesberggesetzes, dessen Übergangsvorschriften sich explizit mit vorkonstitutionellen landesrechtlichen Bergpolizeiverordnungen auseinandersetzten.
[673] BGBl. I 1982, 1777.
[674] Schulze-Fielitz, S. 143, versieht daher das Stichwort Hierarchie mit einem Fragezeichen.
[675] Offerman-Clas, NVwZ 1985, 377-383, für das Abfallrecht.
[676] Schneider, Rn 643, vergleicht sehr plastisch Art. 48 Abs. 3 S. 2 mit Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG.
[677] BVerfG NJW 1954, 65.
[678] Z.B. die Rechtsverordnungen der Landesregierungen zur Regelung des Anwärterdienstes für Notarassessoren in Ausübung des § 7 Abs. 4 der BNotO.
[679] Wilke, in: v. Mangoldt / Klein (Hsg.), Das Bonner Grundgesetz, Art. 80, Anm. V 4 c (FN 103), IX 1 b, VIII 6 c gegen BVerfGE 18, 407 und die sich anschließende herrschende Meinung; Schneider, Rn 651.
[680] Angefügt durch BGBl. I 1994, 3146, auf Empfehlung der Enquête-Kommission Verfassungsreform, s. Saarl. LT-Drs. 10/1421, S. 2.
[681] Ossenbühl, in: Götz u.a., Die öffentliche Verwaltung, S. 23.
[682] Zusammenstellung der diesbezüglichen Rspr. bei Wilke, AöR 1973 (Bd. 98), 196-247; BVerfGE 8, 274 ff., (319-322 und Ls. 6); Lepa, AöR 105 (1980), 337 ff. (348 ff.); für das Landesrecht z.B. Braun, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 61 Rn 14.
[683] BVerfGE 8, 274 ff. (322); 2, 237 ff. (257).
[684] § 40 GenTechnG, BGBl. I 1990, 1080.
[685] § 292 Abs. 4 HGB, § 20 Abs. 2 UmwHG, § 59 KrW-/AbfG.
[686] Grupp, DVBl. 1974, 177 (179).
[687] Thomsen, DÖV 1995, 989 (992), die auch (993) Art. 80 I GG verletzt sieht.
[688] Studenroth, DÖV 1995, 525-537 (529).
[689] Braun, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 49, Rn 25, m. w. Nw.
[690] Braun, a.a.O., ohne Nw.
[691] ABl. Saar 1960, 920.
[692] ABl. Saar 1991, 1213.
[693] Braun, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 2, Rn 3; str., vgl. BayVerfGHE 27, 109 (118), v. Münch, GG, Art. 31, Rn 23.
[694] Zutreffend VGH Bad.-Württ., VBlBW 1992, 333; a.A. BayVwGH, BayVBl. 1996, 240.
[695] "affaire Nicolo", CE v. 20.10.1989, n° 108243.
[696] "Syndicat général des producteurs de semoules de France", CE v. 1.3.1968.
[697] Schneider, Rn 649.
[698] Anders Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 38, der Rechtsverordnungen stets den Vorrang vor Satzungen einräumt.
[699] Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 18.
[700] GBl. Bad.-Württ., 1984, 101 (103).
[701] Z.B. Waldgesetz Bad.-Württ., geändert durch eine Rechtsverordnung der Landesregierung Baden-Württemberg, in: GBl. Bad.-Württ. 1989, 103.
[702] BGBl. I 1975, 705.
[703] Z.B. BGBl. I 1986, 2089.
[704] BGBl. I 1974, 1945, Art. 4.
[705] Braun, Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 61, Rn 6; Sinn, Die Änderung gesetzlicher Regelungen durch einfache Rechtsverordnung, S. 34 ff.
[706] BVerfGE 47, 285 ff. (309 f., 313); BayVerfGH 42, 1 ff. (6).
[707] BayVerfGH BayVBl. 1996, 238.
[708] KrAZVO vom 13.2.1924, RGBl. I, S. 66 und 154.
[709] Die Frage verneinten OVG Rh.-Pf. PersR 1989, 75; BayVwGH PersR 1989, 368; VGH Bad.-Württ. PersR 1989, 369 und EzA § 87 BetrVG '72 Nr. 14; OVG NRW PersR 1990, 186; LAG Ffm ZTR 1990, 125; LAG Berlin (9. Kammer) ZTR 1990, 173; a.A. LAG Berlin (13. Kammer) v. 16.10.1987, 13 TaBV 7/87 (n.v.), nachfolgend BAG Beschl. v. 18.4.1989, AR-Blattei Krankenpflege- und Hilfspersonal, Entsch. 9.
[710] ZTR 1990, 463-470.
[711] RGBl. I 1923, 1179.
[712] ABl.KR 1946, 133.
[713] Sommer, ZTR 1990, 463-470 (464).
[714] Sommer, a.a.O., 466.
[715] 2. Bremisches Rechtsbereinigungsgesetz, GBl. 1966, 137, Anlage 1, Gliederungsnummer 8050-c-01, Anmerkung: "Landesrecht, soweit die Vorschriften sich auf die Angestellten und Arbeiter der öffentlichen Krankenpflegeanstalten des Landes und der Gemeinden beziehen.".
[716] 8050/2.
[717] § 3 Abs. 4 Gesetz über die Sammlung des Bundesrechts, BGBl. I 1958, 437.
[718] Sommer, ZTR 1990, 463-470 (467).
[719] Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, L. 44.
[720] A.a.O., 469 f.
[721] BGBl. I 1974, 469 ff. (Art. 241).
[722] BGBl. II 1990, 1031 (Ziffer 10).
[723] Instruktiv Sommer, a.a.O., 463.


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