Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

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Erstveröffentlichung:


                                 Völkerrecht
                  Recht der Internationalen Organisationen
                            Weltwirtschaftsrecht

                               Law of Nations
                     Law of International Organizations
                            World's Economic Law


                  Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern
        Liber amicorum honouring Ignaz Seidl-Hohenveldern




                              Herausgegeben von


                   Karl-Heinz Böckstiegel, Hans-Ernst Folz

                     Jörg Manfred Mössner, Karl Zemanek

                                    1988



          Carl Heymanns Verlag KG . Köln . Berlin . Bonn . München 


Bernhard Aubin

Vertragsstatut und Parteierwartungen
im deutschen Internationalen Privatrecht






In Erinnerung an die gemeinsame Saarbrücker Zeit, während derer Ignaz SEIDL- HOHENVELDERN eine Darstellung des österreichischen Internationalen Privatrechts verfaßte (American-Austrian Private International Law, Dobbs Ferry N.Y. 1963), sei ihm dieser Beitrag gewidmet, in dem dieses Recht eine nicht unwichtige Rolle spielt.*




  I     II     III     IV     V  



I

Nach deutschem IPR(1) »unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht«. So steht es für Schuldverträge in Art. 27 I S. 1 EGBGB und dasselbe galt auch schon vor der Kodifikation(2) Nach dem Gesetz wie auch nach der davor herrschenden Meinung ist diese Rechtswahl selbst ein Vertrag(3) dieser »Verweisungsvertrag« kann (heute wie früher) ausdrücklich oder stillschweigend geschlossen werden(4) Wie vor allem KREUZER gezeigt hat, nehmen allerdings Rechtsprechung und Schrifttum auch da einen stillschweigenden Verweisungsvertrag an, wo die Parteien ihr Verhalten weder als Willenserklärungen zum Abschluß eines Verweisungsvertrages beabsichtigen noch es als solches verstehen, wo also eine entsprechende Einigung gar nicht vorliegt(5) Das gilt z. B. wenn sich die Parteien im Hauptvertrag auf Vorschriften oder typische Institute einer bestimmten Rechtsordnung beziehen oder Formulare benutzen, die auf einer solchen beruhen(6) . KREUZER nimmt daher in diesen und ähnlichen Fällen eine entsprechende (ungeschriebene) objektive Anknüpfungsregel an(7) Wie aber soll diese lauten, auf welchen Wertungsgesichtspunkten soll sie beruhen?

Einen Hinweis gibt SCHWIMANN : »Was die Gerichte in der Praxis als >schlüssige Rechtswahl< werten, verdient diese Bezeichnung nicht, sondern besteht bestenfalls in der (noch dazu meist schlüssigen) Kundgabe der Parteien, daß sie die Geltung einer bestimmten Rechtsordnung unterstellen«(8) (Hervorhebung v. Verf.). Ähnlich meint WENGLER, »daß in vielen Fällen, in denen von >schlüssiger< Rechtswahl gesprochen wird, wohl eher das Inkaufnehmen der Anwendbarkeit eines Rechts vorliegt, von dem die Parteien glauben, daß es ohne ihren Willen das maßgebliche Geschäftsstatut sei«(9) (Hervorhebung v. Verf.), oder, speziell für die deutsche Rechtsprechung, sie sei »geneigt, bei Symptomen für den übereinstimmenden Glauben an die Maßgeblichkeit eines bestimmten Rechts einen Willen zur Wahl dieses Rechts anzunehmen«(10) Kann vielleicht außer einem Verweisungsvertrag auch ein solcher bloßer Glaube, können solche Vorstellungen, Voraussetzungen oder Erwartungen der Parteien das Vertragsstatut bestimmen?

WENGLER(11) KROPHOLLER(12) und MARTINY(13) verweisen dafür auf die Vorschrift des § 35 I 2. HS des österreichischen IPR-Gesetzes, welche diese Frage bejaht. Dabei hält KROPHOLLER dieses Ergebnis für dogmatisch korrekter als die bloße Fiktion eines schlüssigen Vertragsschlusses. Dem ist zuzustimmen, hat doch der österreichische Oberste Gerichtshof mit Recht darauf verwiesen, »daß für das Zustandekommen eines Vertrages durch schlüssige Handlungen Voraussetzung der Wille der Parteien ist, überhaupt einen Vertrag schließen zu wollen«(14) Der aber fehlt in vielen Fällen, »weil den Parteien die Anwendung eines bestimmten Rechts als so selbstverständlich erscheint, daß sie gar nicht auf den Gedanken kommen, darüber eine Vereinbarung treffen zu müssen« (SCHWIND(15) ). Der vorliegende Beitrag will der Frage nachgehen, ob auch für das deutsche IPR ein Weg gangbar ist, der erlaubt, das Vertragsstatut an die bloßen übereinstimmenden Erwartungen der Parteien von der ipso iure gegebenen Anwendbarkeit eines bestimmten Rechts anzuknüpfen. Dabei ist zunächst auf die eben erwähnte österreichische Lösung einzugehen. Zu ihrem besseren Verständnis und als Beitrag zur Geschichte unseres Problems müssen wir etwas weiter ausholen.



II

In Österreich reicht der Gedanke einer Anknüpfung schuldrechtlicher Rechtsgeschäfte mittels bloßer, übereinstimmender Parteierwartungen weit zurück. Das ABGB von 1811 schaltete in den - allerdings sehr beschränkten - Fällen, in denen es auf subjektive Elemente Rücksicht nahm, das an sich maßgebliche Recht des Abschlußortes aus, sofern beim Geschäftsabschluß »auf ein anderes Recht Bedacht genommen worden« (§ 36, Abschluß unter Ausländern) oder »ein anderes Recht zum Grunde gelegt worden« ist (§ 37, Abschluß im Ausland). »Die von den Parteien intendierten Rechtsfolgen pflegen nicht so charakterisiert zu werden« meint SPIELBÜCHLER(16) mit Recht. Übereinstimmendes »Bedachtnehmen« oder »Zugrundelegen« - das ist nicht (oder nicht nur) ein Austausch von Willenserklärungen und führt nicht notwendig zu einer Vereinbarung. Nach SPIELBÜCHLER, der die Entwicklung der Meinungen zu dieser Frage verfolgt hat, war die Auffassung von der Maßgeblichkeit bloßer Parteivorstellungen über das anwendbare Recht noch um die Mitte des 19. Jahrhunderts durchaus präsent(17) doch setzte sich gegen Ende des Jahrhunderts in der Literatur die Ansicht durch, die §§ 36, 37 ABGB hätten insoweit eine Rechtswahl durch Parteivereinbarung im Auge(18) . Dieser Meinung war auch die Rechtsprechung(19) .

Erst in neuester Zeit kehrten SCHWIND(20) und SPIELBÜCHLER(21) zur wörtlichen und ursprünglich wohl gemeinten oder doch mitgemeinten Bedeutung der beiden Vorschriften zurück. Allerdings bestehen zwischen ihren Ansichten einige Unterschiede. SCHWIND sieht in den entsprechenden Stellen der §§ 36, 37 ABGB die Grundlagen für eine Rechtswahl aufgrund der Parteiautonomie. Dabei unterscheidet er neben der ausdrücklichen und der schlüssigen (stillschweigenden) Rechtswahl die »sogenannte vermutete Rechtswahl«(22) und zu dieser zählt er auch die Fälle, daß den Parteien »eine Rechtsordnung als selbstverständlich anwendbar vorgeschwebt ist«. Im Gegensatz zur ausdrücklichen und zur stillschweigenden Rechtswahl liegen nach SCHWIND bei der »vermuteten Rechtswahl« keine Willenserklärungen vor, sie beruht damit auch nicht auf einem Vertragsschluß. Nach SPIELBÜCHLER(23) handelt es sich dagegen bei der Anknüpfung an die übereinstimmenden Parteierwartungen nicht um Rechtswahl(24) nicht um Parteiautonomie(25) nicht um einen rechtsgeschäftlichen Willen(26) sondern um bloße Meinung. Daneben sieht er allerdings auch eine Vereinbarung über das maßgebende Recht als möglich an (»fraglos zulässig«) - doch wohl ebenfalls gestützt auf §§ 36, 37 ABGB. Gemeinsam ist beiden Autoren jedenfalls die Ansicht, beim Fehlen einer Vereinbarung über das Vertragsstatut bestimme sich dieses zunächst nach den übereinstimmenden Vorstellungen, welche die Parteien beim Vertragsschluß über das maßgebende Recht hatten.

Als sich SPIELBÜCHLER 1976 äußerte, waren in Österreich bereits die Vorarbeiten für das IPR-Gesetz im Gange. SCHWIND hatte dazu 1971 einen Vorentwurf(27) geliefert, der für schuldrechtliche Rechtsgeschäfte in § 9 die (ausdrückliche oder stillschweigende) Rechtswahl und mangels dieser in § 34 die Anknüpfung an das Recht mit der engsten Beziehung zu dem Rechtsgeschäft vorsah. Im Sinne seines Plädoyers für das Ausreichen bloßer Parteierwartungen empfahl nun SPIELBÜCHLER(28) in dem Vorentwurf entweder den § 9 durch die Wendung ». . . oder ihnen (sc. den Parteien) vor Augen standen« zu ergänzen oder der Vorschrift des § 34 als Beispiel einer »engsten Beziehung« die Unterstellung einer bestimmten Rechtsordnung durch die Parteien anzufügen. Der österreichische Gesetzgeber hat sich dann 1978 in dem ersten Sinne dieser Alternativempfehlung (wenn auch in anderer Redaktion) entschieden. § 35 I des IPR-Gesetzes - auf den sich WENGLER, KROPHOLLER und MARTINY berufen(29) - lautet:

»Schuldverhältnisse sind nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen (§ 11); einer schlüssigen Bestimmung steht gleich, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als maßgebend angenommen haben.«

Hier werden also die übereinstimmenden Erwartungen der Parteien, ihr Glaube an die ipso-iure-Anwendbarkeit eines bestimmten Rechts als Vertragsstatut, die »Geltungsannahme« (SCHWIMANN) honoriert und zugleich deutlich von der Rechtswahl durch schlüssige Vereinbarung unterschieden(30) .

Auch wenn die Berücksichtigung bloßer Parteierwartungen ebenso im deutschen Internationalen Schuldvertragsrecht als wünschenswert erscheint, dürfte sich eine einfache Übernahme dieser österreichischen Regelung in ihrem technischen Gehalt verbieten. Die dort angeordnete Gleichstellung von »Geltungsannahme« und schlüssiger Rechtswahl könnte nur durch richterliche rechtsvergleichende Analogiebildung in das deutsche IPR übertragen werden. Diese scheiterte aber daran, daß hier eine Rechtslücke nicht besteht; die angebliche Lücke würde durch die Regelanknüpfungen des § 28 II-IV des deutschen IPR-Gesetzes geschlossen. Außerdem fiele es schwer, in dem internationalen Vertragsrecht des deutschen IPR-Gesetzes - bekanntlich eine Übernahme des lange und eingehend vorbereiteten entsprechenden Übereinkommens der Europäischen Gemeinschaft - eine Lücke anzunehmen. Auch die Hinweise von WENGLER, KROPHOLLER und MARTINY auf § 35 I 2. HS des österreichischen IPR-Gesetzes dürften nicht in diesem Sinne gemeint sein. Nicht zuletzt aber kann diese rein technische Regelung nicht befriedigen - HEINI nennt sie einen »Kunstgriff«(31) -, da sie den Grund jener »Gleichstellung« offenläßt. Erscheint somit der österreichische Weg im deutschen IPR nicht gangbar, so bietet sich für unser Problem doch eine Lösung an, die in der schweizerischen Lehre ihre Wurzel hat. Auch hier empfiehlt sich zunächst ein kurzer Rückblick.



III

In der Schweiz hat die Bestimmung des Schuld-Wirkungsstatuts durch die Parteierwartungen nahezu 50 Jahre - von 1885 bis 1934(32) - in der Rechtsprechung eine wesentliche Rolle gespielt. In mehr als 20 Fällen hat das Bundesgericht (mit geringen redaktionellen Abweichungen) erklärt, beim Fehlen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Rechtswahl sei das Recht anzuwenden, »welches die Parteien beim Geschäftsabschluß als maßgebend entweder wirklich betrachteten oder dessen Anwendung sie vernünftiger- und billigerweise erwarten konnten und mußten«(33) (die zweite Hälfte der Formel muß in diesem Beitrag, in dem es um die tatsächlichen Parteierwartungen geht, unberücksichtigt bleiben(34) hier etwa anzuknüpfen würde zu einer Wiederauferstehung der Figur des »hypothetischen Parteiwillens« führen, die für das Schuldrecht des deutschen EGBGB wie für sein Vorbild, das Schuldvertrags-Übereinkommen der EG, abgelehnt wird(35) ). Nach einer Übergangszeit, in der die Rechtsprechung zwischen verschiedenen Anknüpfungen (Parteierwartungen, hypothetischer Parteiwille, »engster räumlicher Zusammenhang«) schwankte(36) obsiegte letztlich 1952 die Formel vom engsten räumlichen Zusammenhang(37) wie er normalerweise durch Wohnsitz oder Niederlassung des Schuldners der »charakteristischen Leistung« vermittelt wird(38) Hinzu trat eine vom Bundesgericht zumindest gedanklich vorausgesetzte - Ausweichklausel , die es erlaubte, im Einzelfall statt des Rechts der charakteristischen Leistung ein Recht anzuwenden, das in noch engerem Zusammenhang mit dem Sachverhalt steht(39) .

Nachdem VISCHER, DIETZI und BUCHER die Erweiterung dieses Gedankens zu einer allgemeinen, für alle Rechtsgebiete geltenden Ausweichklausel vorgeschlagen hatten(40) ist die Klausel dann, soweit sie hier interessiert, in doppelter Gestalt in das schweizerische IPR-Gesetz eingegangen(41) : einmal - als allgemeine Ausweichklausel, die im Prinzip bei jeder Kollisionsnorm hinzuzudenken ist(42) - in Form einer Ausnahmeermächtigung (Art. 15 I schweiz. IPRG(43) ) und sodann - im Internationalen Vertragsrecht bei fehlender Rechtswahl - durch Abschwächung der Kollisionsnorm (»charakteristische Leistung«) zur bloßen Vermutung (Art. 117 I, II schweiz. IPRG(44) ). Daß auch Letzteres eine (wenn auch verdeckte) Ausweichklausel darstellt, ergibt sich aus dem Wesen der Vermutung, wie die Botschaft des Schweizerischen Bundesrats zu dem Gesetz bestätigt(45) Im ersten Fall (»Ausnahme- Ausweichklausel«(46) ) ist die Klausel eng auszulegen, sie gilt nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen. Im letzteren Fall (»Vermutungs- Ausweichklausel«) genügt die einfache Widerlegung der Vermutung(47) die gegenteilige Ansicht, die VISCHER noch vor der schweizerischen Kodifikation zur international-schuldrechtlichen Ausweichklausel des Bundesgerichts geäußert hat (»Ausnahmefall«(48) »eng auszulegen«(49) ), stützt sich zwar auf den Wortlaut eines entscheidenden Bundesgerichtsurteils(50) sie ist aber nach der Vermutungskonstruktion im Text des Art. 117 II schweiz. IPRG nicht mehr haltbar(51) Da Art. 117 demnach eine eigenständige Regelung enthält, ist Art. 15 im Internationalen Vertragsrecht nicht anwendbar(52) Doch nun zurück zur Frage der Parteierwartungen, und auch ein wenig zurück im Ablauf der Dinge!

Erinnern wir uns daran, daß in Osterreich SPIELBÜCHLER 1976 als Eventuallösung vorgeschlagen hatte, die Unterstellung der Anwendbarkeit einer bestimmten Rechtsordnung durch die Parteien gesetzlich als Beispielsfall für die Formel von der Maßgeblichkeit des »engsten Zusammenhangs« herauszustellen. In der Schweiz war dieser Gedanke nicht neu. Hier hatte sich schon 1957 VISCHER - wenn zunächst auch zurückhaltend - dafür eingesetzt, im Rahmen der international-schuldrechtlichen Ausweichklausel des Bundesgerichts (»noch engerer Zusammenhang«) dann einen »subjektiven Ausnahmefall« von der Regelanknüpfung anzunehmen, wenn die Umstände beim Vertragsschluß »zeigen, daß die Parteien eine andere Rechtsordnung im Auge hatten«(53) Er hat später den Gedanken in anderer Form wiederholt(54) und schließlich - dann vor allem im Zusammenhang mit der von ihm favorisierten allgemeinen Ausweichklausel - die »Honorierung berechtigter Erwartungen der Parteien«(55) empfohlen(56) Die Anregung wurde von allen Verlautbarungen zur Vorbereitung des schweizerischen IPR-Gesetzes bei den Erläuterungen zur allgemeinen Ausweichklausel (Art. 15) übernommen(57) So heißt es zuletzt hierzu in der Botschaft des Bundesrats: »Gründe für die Anwendung der Ausnahmeklausel können insbesondere berechtigte Erwartungen der Parteien . . . sein«. Das muß erst recht für die (»Vermutungs«-) Ausweichklausel in dem primär von der Parteiautonomie beherrschten Internationalen Vertragsrecht gelten, zumal VISCHER die Bedeutung der Parteierwartungen ja zuerst für diese Ausweichklausel postuliert hat.

Es war dann vorwiegend die allgemeine (»Ausnahme«-) Ausweichklausel, die der Wissenschaft Anlaß bot, zum Gedanken der Anknüpfung kraft Parteierwartungen Stellung zu nehmen. Die Stimmen reichen von Zustimmung(58) über skeptische Zurückhaltung(59) bis zur Ablehnung(60) doch sind die kritischen Äußerungen für die hier allein interessierende international- schuldrechtliche Ausweichklausel Art. 117 schweiz. IPRG) ohne Belang. So der Hinweis auf die angebliche Gefahr, die Maßgeblichkeit der Parteierwartungen werde da, wo das Gesetz eine objektive Anknüpfung vorsieht, »durch die Hintertür« oder »praeter legem« eine subjektive Anknüpfung einführen(61) herrscht doch im Internationalen Vertragsrecht primär gerade keine objektive Anknüpfung sondern die subjektive durch Rechtswahl(62) Und wenn gesagt wird, die übereinstimmenden Parteierwartungen schafften garkeinen noch engeren Zusammenhang mit dem erwarteten Statut als die objektiven Regelanknüpfungen(63) (so daß sie also nicht via Ausweichklausel zu berücksichtigen wären), dann gilt es doch, zu bedenken, daß die Parteierwartungen mit der Rechtswahl durch (stillschweigende) Parteivereinbarung enger verwandt sind als jede andere objektive Anknüpfung(64) Schon 1925 hatte HOMBERGER gemeint: »Das Recht, das die Parteien beim Geschäftsabschlusse als maßgebend betrachteten . . . ist normalerweise das Recht, mit dem der Vertrag am engsten verknüpft ist(65) . «

Speziell auf das Internationale Vertragsrecht zielt allerdings der Einwand, die Anknüpfung gemäß den bloßen Vorstellungen der Parteien gehe zu leicht in die verpönte Anknüpfung nach dem hypothetischen Parteiwillen über(66) ; dieser Gefahr ist aber durch sorgfältige Auswahl und Begrenzung der Indizien für eine schlüssige Annahme bestimmter Parteierwartungen zu begegnen; wir werden darauf noch zurückkommen. Die Gefahr schließlich, daß sich die Parteivorstellungen und damit auch das Vertragsstatut dauernd wandeln könnten(67) besteht nicht, da es nach der hier vorgetragenen Ansicht nur auf die Vorstellungen beim Vertragsschluß ankommt.

Positiv gesprochen handelt es sich um das Interesse der Parteien an der Honorierung ihres Vertrauens(68) in den Eintritt der kollisionsrechtlichen Situation, die sie - sozusagen als Geschäftsgrundlage(69) ihres Vertrags - vorausgesetzt haben. Da sie das von ihnen erwartete Recht auch hätten vertraglich wählen können, ist dieser Vertrauensschutz quasi ein Reflex der Parteiautonomie(70) Deshalb sind, soweit die Parteiautonomie reicht, auch alle Parteierwartungen zur Bestimmung des Vertragsstatuts legitimiert; eine Beschränkung auf »vernünftige«(71) oder »berechtigte «(72) Parteierwartungen ist im Internationalen Vertragsrecht nicht angebracht, sie kann nur Bedeutung haben für eine außerhalb der parteiautonomen Rechtsgebiete gültige, allgemeine (»Ausnahme-«) Ausweichklausel und hat dort ihre Entsprechung in den Gedanken der Zumutbarkeit(73) oder Härte(74) (Etwas anderes ist es, daß im Internationalen Vertragsrecht die Maßgeblichkeit von Parteierwartungen - analog zur Zulässigkeit einer Rechtswahl - ein sachliches Interesse an der Anwendung des vorausgesetzten Rechts erfordert(75) . )



IV

Damit ist aber auch der Weg zur Berücksichtigung von Parteierwartungen im deutschen Internationalen Vertragsrecht geebnet. Art. 28 EGBGB enthält für den Fall einer fehlenden Rechtswahlvereinbarung gleichfalls das Grundprinzip der Anknüpfung nach der engsten Verbindung (Abs. 1 S. 1), dessen vermutungsweise Konkretisierung durch die Maßgeblichkeit des Orts der charakteristischen Leistung (Abs. 2) und schließlich eine Ausweichklausel nach dem Prinzip der (noch) engeren Verbindung (Abs. 5). Das entspricht in der Struktur (bis auf die ausdrückliche Ausweichklausel, die wegen der schon als solche wirkenden Vermutung überflüssig ist) dem Art. 117 I schweiz. IPRG. Die Entsprechung nimmt auch nicht Wunder, gibt doch Art. 28 EGBGB fast wörtlich den Art. 4 des EG-Vertragsübereinkommens wieder, und die Vorarbeiten zu diesem und zum schweizerischen IPR-Gesetz erfolgten in gegenseitigem Kontakt und haben sich gegenseitig beeinflußt(76) . In der Tat wird in der Literatur bei der Ausweichklausel in Art. 4 V des EG- Vertragsübereinkommens vereinzelt auf die Parteierwartungen hingewiesen(77) .

Nach allem erscheint es möglich und angebracht, falls sich beim Fehlen einer vertraglichen Rechtswahl feststellen läßt, daß die Parteien beim Vertragsschluß die Anwendung des Rechts eines bestimmten Staates als selbstverständlich vorausgesetzt haben, die Vermutungen des Art. 28 II S. 1 und 2 EGBGB außer Acht zu lassen und wegen der noch engeren Verbindung dieses Staates mit dem Vertrag in Übereinstimmung mit Art. 28 V EGBGB das von den Parteien erwartete Recht anzuwenden. Damit würde dogmatisch fundierter dasselbe erreicht, was § 35 I z. HS österr. IPRG mit dem rein technischen »Kunstgriff« einer redaktionellen »Gleichstellung« von Parteierwartungen mit einer schlüssigen Rechtswahlvereinbarung bewirkt. Zugleich aber würde damit nur an eine Auffassung angeknüpft, die im deutschen IPR schon früher einmal bestanden hat. Im vorliegenden Rahmen verbietet sich eine breitere Darstellung dieser Entwicklung in Deutschland, nur einige Marksteine seien hervorgehoben.

So bestimmte schon SAVIGNY 1849 das Schuldstatut danach, »auf welchen Ort die Erwartung der Parteien gerichtet war, welchen Ort sie sich als Sitz der Obligation gedacht haben«(78) (Hervorhebungen v. Verf.). Setzt man hier statt »Sitz« das Synonym »Schwerpunkt«, dann stützt das SAVIGNY-Zitat in Verbindung mit der amtlichen Begründung zu Art. 28 I EGBGB (Gleichstellung von »engster Verbindung« mit »Schwerpunkt«)(79) auch die oben schon bekräftigte Grundannahme, daß beim Fehlen einer vertraglichen Rechtswahl die Erwartungen der Parteien von der ipso-iure-Anwendbarkeit eines bestimmten Rechts die (aller-) engste Verbindung des Vertrages mit dem erwarteten Recht herstellen.

Die deutsche Rechtsprechung stellte bei der Bestimmung des Schuld- (Vertrags-) Statuts zwischen 1873 und 1904 mehrfach darauf ab, daß die Parteien ein bestimmtes Recht »als selbstverständlich vorausgesetzt«(80) oder auch, daß sie es »vor Augen gehabt«(81) haben. Häufig wird dabei das Voraussetzungselement noch mit einem Willenselement gekoppelt (»gewollt und vorausgesetzt«), womit aber kein rechtsgeschäftlicher Wille sondern der SAVIGNY'sche Unterwerfungswille(82) und insgesamt SAVIGNYS »Erwartung« gemeint ist(83) Allerdings wird in manchen Urteilen der Gesichtspunkt der Parteierwartungen auch mit dem einer schlüssigen vertraglichen Rechtswahl vermengt. 1908 erging dann das bekannte Urteil des Reichsgerichts, das die fast 80 Jahre gültige Formel vom hypothetischen Parteiwillen zur Herrschaft brachte(84) Damit erübrigte sich die Frage nach realen Parteierwartungen.

Die Voraussetzungsdoktrin ist auch im Schrifttum des späteren 19. Jahrhunderts vertreten worden. 1879 hatte MOMMSEN in seinem Entwurf für eine deutsche IPR-Regelung (§ 6) die primäre Anknüpfung des Schuldvertrags nach dem Schuldnerwohnsitz nur dann durchbrochen, »wenn aus den Umständen sich ergibt, daß die Vertragschließenden die Anwendung eines anderen Rechts, sei es des Rechts des Ortes der Vertragschließung oder des Rechts des Erfüllungsortes, vorausgesetzt haben«(85) Ohne solche Beschränkung hat dann 1898 der 24. Deutsche Juristentag auf Antrag von ENNECCERUS beschlossen: »Inhalt und Wirkung der Vertragsobligationen ist, soweit nicht zwingende Rechtsnormen entgegenstehen, nach demjenigen Rechte zu beurtheilen, dessen Anwendung die Parteien vereinbart oder stillschweigend vorausgesetzt haben«(86) In der Begründung seines Antrags betonte ENNECCERUS, es sei nicht notwendig, daß die Parteien die Anwendbarkeit des fremden Rechts - ausdrücklich oder stillschweigend - vereinbarten, vielmehr »genügt es, wenn sie die Anwendbarkeit des fremden Rechts nur voraussetzten, wenn sie unter dem Eindrucke standen, daß dieses Recht anwendbar sei«(87) Diese Auffassung sei auch in der Theorie vorherrschend; fast alle Schriftsteller, die das Problem behandelten, schlössen sich ihr an(88) Unter Berufung auf die oben erwähnte Rechtsprechung meinte schließlich H. NEUMANN (1900), im Internationalen Schuldvertragsrecht sei »in erster Linie zu prüfen, welchem bestimmten örtlichen Rechte die Parteien sich haben unterwerfen wollen bzw. welches örtliche Recht sie als selbstverständlich anwendbar bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts vorausgesetzt haben«(89)



V

Springender Punkt bei der praktischen Anwendung des Gedankens der Maßgeblichkeit von Parteivorstellungen oder Parteierwartungen ist freilich die Auswahl überzeugender Indizien. Darüber, was die Parteien als selbstverständlich gegeben voraussetzen, äußern sie sich gewöhnlich nicht ausdrücklich, das ergibt sich in der Regel nur aus den Umständen (»schlüssig«)(90) Welche Umstände, welche Indizien darf man dafür heranziehen?

Hier scheinen mir zwei Gesichtspunkte ausschlaggebend zu sein. 1. Da es auf die wirklichen Parteierwartungen ankommt und weder eine Vermutung aufgestellt noch ein hypothetischer Parteiwille unterlegt werden soll, kommen nur solche Indizien in Betracht, aus denen sich die Parteierwartung - hier kann die Formel für die schlüssige Rechtswahl (Art. 27 I 1 EGBGB) übernommen werden - »mit hinreichender Sicherheit ergibt«. Das engt den Kreis der in Betracht kommenden Indizien ein. 2. Da es auf eine erkennbare Vorstellung der Parteien von der selbstverständlichen Maßgeblichkeit eines bestimmten Rechts ankommt, sind die Indizien auf solche Verhaltensweisen der Parteien(91) zu beschränken, die den Vertrag erkennbar »nationalisieren«(92) d. h. ihm eine bestimmte nationale Färbung geben. Unter diesen Gesichtspunkten ist SCHWIMANN zuzustimmen, wenn er als (»unmittelbare«) Anzeichen schlüssiger »Geltungsannahmen i. S. von § 35 I z. HS österr. IPRG die wesentliche oder umfassende Heranziehung von Vorschriften, Usancen, typischen Fachausdrücken, Regelungen oder Klauseln einer bestimmten Rechtsordnung anführt(93) Dem könnte man noch - soweit nicht schon dadurch abgedeckt - die Bezugnahme auf Institutionen oder Rechtsfiguren eines bestimmten Rechts hinzufügen, sowie die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen(94) die auf ein bestimmtes Recht hinweisen. Nun will allerdings WENGLER solche Verhaltensweisen dann nicht als Indizien für bestimmte Parteierwartungen gelten lassen, »wenn zu dem betreffenden Staat überhaupt keine Verknüpfungen bestanden haben«(95) Das kann aber so nicht richtig sein. Auch wenn die Parteien nur irrtümlich eine solche Beziehung angenommen haben, sind ihre Erwartungen hinsichtlich einer entsprechenden Rechtsanwendung maßgebend. Für die Indizwirkung kann höchstens gefordert werden, daß die Parteien beim Vertragsschluß an das Bestehen einer relevanten Beziehung zu dem betreffenden Staat glaubten. Dieser Glaube ist aber untrennbar mit dem Glauben an die Anwendbarkeit des Rechts dieses Staates verbunden und bedarf daneben keiner besonderen Beachtung.

Nicht überzeugend ist es, wenn SCHWIMANN noch eine zweite Gruppe von Indizien bildet, solche, die nur dann auf eine bestimmte Rechtsordnung verweisen, wenn sie »in überwältigender Mehrheit« auftreten(96) Die von ihm hierzu gerechnete Vereinbarung eines Gerichtsstands oder eines (fixen) Schiedsgerichts scheint mir vielmehr gerade der typische (und vielleicht der einzige) Fall einer anfänglichen schlüssigen Rechtswahlvereinbarung zu sein. Aus den übrigen Merkmalen dieser Gruppe - Vertragssprache, Abschluß- und Erfüllungsort, Wohnsitz der Parteien, Lageort des Vertragsgegenstandes und Währung - lassen sich andererseits keine sicheren Schlüsse auf die Parteivorstellungen hinsichtlich eines ipso iure anzuwendenden Rechts ziehen(97) (Um so weniger können letztere natürlich als Anzeichen für einen [stillschweigendem] Verweisungsvertrag dienen. Die hier vorgeschlagene Begrenzung der Indizien für Parteierwartungen mit Anknüpfungswirkung vermeidet daher zugleich die unsicheren Randzonen, die aufgrund der ausgedehnten Bandbreite der derzeitigen Kasuistik angeblich schlüssiger Rechtswahl bestehen.) Das Parteiverhalten im Prozeß, das bisher mit unterschiedlichen Begründungen zur Anknüpfung des Vertragsstatuts herangezogen wurde(98) kann schon deshalb nicht als Indiz maßgeblicher Parteierwartungen angesehen werden, weil es nach der Ansicht, für die ich hier werbe, nur auf die Vorstellungen der Parteien beim Vertragsschluß ankommt. Die Frage, wo dieses Verhalten sonst kollisionsrechtlich einzuordnen ist - eine Frage, bei der es im Lichte der Kodifikation des deutschen Internationalen Schuldvertragsrechts ebenso einer Neubesinnung bedarf, wie beim Problem übereinstimmender Parteierwartungen -, gehört jedoch nicht mehr zu unserem Thema.


   F u ß n o t e n

* »Internationales Privatrecht« (bzw. »droit international privé« ) ist auch in den Literaturtiteln der Fußnoten mit »IPR« (bzw. »d.i.p.«) abgekürzt. Die Abkürzungen von Periodica folgen dem Titelverzeichnis in RabelsZ, Gesamtregister für Jg. 35-44 (1985) 240ff. Sonstige Abkürzungen: österr. IPRG = Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 BGBl 304 über das Internationale Privatrecht; schweiz. IPRG = Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht v. 18. Dezember 1987, BBl 1988 I 5. EGVÜ = EG: Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980, ABl 1980 L 266.
(1) Unter »deutschem« Recht wird hier und im folgenden der Kürze halber ab 1949 das Recht der Bundesrepublik Deutschland verstanden.
(2) Für viele: KEGEL, IPR 5. Aufl. (1985) 379.
(3) Vgl. Art. 27II 1, IV und 28 I 1 EGBGB. Für früher KEGEL (Fn. 2) 381.
(4) Art. 27 I 2 EGBGB. Daß die Rechtswahl auch stillschweigend (schlüssig) erfolgen kann, wird hier zwar nur umschrieben, von »stillschweigender« bzw. »schlüssiger Rechtswahl« sprechen aber: der amtliche Bericht über das insoweit gleichlautende EGVÜ (GULIANO/LAGARDE, Bericht über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl EG 1980 C 282) 19 Nr. 1; Denkschrift zum Entw. eines Ges. über das EGVÜ, BT-Drucks. 10/503, 24 Nrn. 3, 4; Begründung zum Entwurf eines Ges. zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, 77. Für den früheren (gleichen) Rechtszustand KEGEL (Fn. 2) 381.
(5) KREUZER, Das IPR des Warenkaufs in der deutschen Rechtsprechung (1964) 55ff., 185ff. Vgl. auch HARTMANN, Das Vertragsstatut in der deutschen Rechtsprechung seit 1945 (1972) 71: »In den weitaus meisten Fällen, in denen die Gerichte eine Rechtswahl kraft annehmen, liegt ein Verweisungsvertrag nicht vor.«
(6) KREUZER (Fn. 5) 56f.
(7) KREUZER (Fn. 5) 58f.
(8) SCHWIMANN, Anm. zu OGH 9. März 1980: JBl 103 (1981) 369 (zur österr. Rechtsprechung)
(9) BGB-RGRK (-WENGLER) 12. Aufl. VI 1 (1981) 539.
(10) WENGLER (Fn. 9) 594; vgl. auch 525.
(11) BGB-RGRK (-WENGLER) 12. Aufl. VI 2 (1981) 968 Fn. 18.
(12) KROPHOLLER, Elastische Anknüpfungsmomente für das Int. Vertrags- und Deliktsrecht?: AWD/RiW 27 (1981) 361.
(13) Münchener Komm. (-MARTINY) VII (1983) vor Art. 12 EGBGB Rdn. 25.
(14) OGH 2. Dezember 1964, JBL 87 (1965) 3181 ähnl. 25. Juni 1958, Ev. Bl. 1958 Nr. 331 S. 574. Vgl. dazu BYDLINSKI, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts (1967) 37f.
(15) SCHWIND, Zwischenbilanz der Reformbestrebungen des österr. IPR: StAZ 29 (1976) 127; ähnl. schon DERS., Handbuch des österr. IPR (1975) 296. Insoweit fehlt nicht nur der Geschäftswille, sondern auch schon der Erklärungswille.
(16) SPIELBÜCHLER, Zur sogenannten Rechtswahl im IPR: ZRvgl. 17 (1976) 48.
(17) SPIELBÜCHLER (Fn. 16) 52 Fn. 32 nennt NIPPEL (1830) und STUBENRAUCH (1854).
(18) SPIELBÜCHLER (Fn. 16) 48f. und die dort Fn. 9-14 erwähnten Autoren, deren Reihe sich noch wesentlich verlängern ließe.
(19) Vgl. noch aus neuerer Zeit: OHG 2. Juli 1969, SZ 42 (1971) Nr. 103 S. 324; 18. Juni 1970, JBl 93 (1971) 40; 17. Dezember 1971, ÖBlGRUR 1972, 116; 19. Oktober 1976, SZ 49 (1976) Nr. 121 S. 569f.
(20) SCHWIND, Handbuch (Fn. 15) 296.
(21) SPIELBÜCHLER (Fn. 16) 54; vgl. auch DUCHEK; Referat, Verhandlgn. des 7. österr. Juristentages 1979 II 4 (1980) 24f.
(22) SCHWIND, Handbuch (Fn. 15) 296, auch »vermutete Parteiautonomie«, ebd. 287; DERS.; Cours général de d.i.p.; in: Rec. Des Cours 187 [1984 IV] (1985) 80f. (»choix présumé«). Als »Rechtswahl« wird dieser heute in § 35 I 2. HS österr. IPRG geregelte Fall auch von SCHWIMANN (Urteilsanm. [Fn. 8] 369; Rechtswahl durch die Parteien im neuen IPR: JBl 103 [1981] 621; Grundriß des IPR [1982] 66, vorsichtiger [»Rechtswahlwirkung«] 117)bezeichnet (vgl. aber unten Fn. 24). Doch kritisiert Sch. den Zusatz »vermutet«, da er zu Verwechslungen mit der »hypothetischen« Rechtswahl führen könne (Urteilsanm. [Fn. 8] 369; Rechtswahl [wie vorstehend] 622). Kritisch auch SPIELBÜCHLER (Fn. 16) 51 Fn. 26.
(23) SPIELBÜCHLER (Fn. 16) 50ff.
(24) Sp. hat Recht. Wenn die Parteien - wovon SCHWIND doch ausgeht - die Anwendung eines bestimmten Rechts bereits als ipso iure selbstverständlich voraussetzen, dann ist kein Raum mehr, um das anzuwendende Recht noch zu wählen. Daher auch RUMMEL (- SCHWIMANN), Komm. z. ABGB II (1984)Rdn. 1 zu § 11 österr. IPRG (mit Bezug auf § 35 I 2. HS IPRG): » >Rechtswahl< ist nicht wörtlich zu nehmen.«
(25) So betr. Parteierwartungen schon G. MAYER, Zur Parteiautonomie als Kollisionsnorm: NiemZ 44 (1931) 117.
(26) So betr. § 35 I 2. HS österr. IPRG auch REICHERT-FACILIDES, Referat, Verhandlgn. Des 7. österr. Juristentages 1979 II 4 (1980) 44. Vgl. auch DUCHEK (Fn. 21)(24) (»geht über den tatsächlichen Parteiwillen hinaus«).
(27) Text ZRvgl. 12 (1971) 161 ff.
(28) SPIELBÜCHLER (Fn. 16) 56.
(29) Vgl. oben Fn. 11-13.
(30) Ein Ministerialentwurf von 1975 (Text: MÄNHARDT, Die Kodifikation des österr. IPR [1987] 125ff.; C. SCHULZE, Die Kodifikation des Vertragsstatuts im IPR [1980] 185ff.) hatte bereits dem gleichen Gedanken Ausdruck gegeben, aber die Parteierwartungen mit der schlüssigen Rechtswahl vermengt (§ 37 I: »... Recht, das die Parteien ausdrücklich bestimmen oder aus den Umständen schlüssig als anwendbar voraussetzen«); vgl. auch schon § 12 dieses Entw. Kommentare dazu SCHWIND, Zwischenbilanz (Fn. 15) 124, 187.
(31) HEINI, Vertrauensprinzip und Individualanknüpfung im internationalen Vertragsrecht, in: Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag (1983) 157.
(32) Von BGE 11, 364 bis BGE 60 II 300f. Zu jener Zeit galt im schweiz. IPR noch kein einheitliches Vertragsstatut, vielmehr wurden einerseits jede Schuld (»kleine Spaltung«), andererseits Abschluß und Wirkung des Vertrags (»große Spaltung«) gesondert angeknüpft.
(33) BGE 11, 364 (1885) Hervorhebungen vom Verf.). BGE 49 II 75 spricht von dem Recht, das die Parteien »vorausgesetzt haben«.
(34) HEINI, Vertrauensprinzip (Fn. 31) 152 reklamiert sie für seine »Individualanknüpfung«, vgl. auch ebd. 157; ebenso schon DERS.; Bemerkung zu BG 1. Oktober 1968 (BGE 94 II 355): ZSR 110 I (1968) 603; vgl. auch DERS.; Diskussionsbeitrag, Schweiz. Juristentag 1971: ZSR 112 II (1971) 416.
(35) Begründung (Fn. 4) 77 bzw. Denkschrift (Fn. 4) 24 Nr. 3.
(36) Näheres: STAUFFER, Wandlungen der bundesgerichtlichen Praxis auf dem Gebiete des int. Schuldrechts: ZBernJV 89 (1953) 377ff.; SANDROCK, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und int. Schuldvertragsrecht (1966) 134ff.; VISCHER/v. PLANTA, IPR 2. Aufl. (1982) 166ff.
(37) BGE 78 II 77ff.
(38) BGE 77 II 84, 278.
(39) BGE 78 II 191; 94 II 360.
(40) Sie sollte gleichzeitig auch ordre-public-Klausel und Härteklausel umfassen, vgl. VISCHER, Das Problem der Kodifikation des schweiz. IPR: ZSR 112 II (1971) 74ff.; DERS., Das neue Restatement »Conflict of Laws«: RabelsZ 38 (1974)(152) DIETZI, Zur Einführung einer generellen Ausweichklausel im schweiz. IPR, in: Festgabe zum schweiz. Juristentag 1973 (1973) 49ff. mit etwas anderem Inhalt: BUCHER, Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im IPR (1975) 243ff.
(41) Vgl. zum Entw. 1978: MOSER, Methodologische Fragen und ihre Beantwortung im Entwurf zu einem schweiz. IPR-Gesetz, in: Beiträge zur Methode des Rechts (1981) 331ff.; v. OVERBECK, Quelques solutions générales du projet suisse de loi sur le d.i.p. et premières réactions à leur égard, in: Trav. Com. fr. d.i.p. 1980-1981 (1981) 82. Zum Entw. 1979: KNOEPFLER, Utilité et dangers d'une clause d'exception en d.i.p., in Hommage à Raymond Jeanprêtre (1982) 118 ; HEINI, Vertrauensprinzip (Fn. 31) 156. Allgemein : DUBLER, Les clauses d'exception en d.i.p. (1983) 88 : »on peut concevoir les clauses d'exception sous deux aspects tout à fait différents«.
(42) Jedoch ohne die oben Fn. 40 erwähnten Erweiterungen.
(43) »Das Recht, auf das dieses Gesetz verweist, ist ausnahmsweise nicht anwendbar, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist, daß der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit einem anderen Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht«.
(44) »Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet«.
(45) Nach der »Botschaft zum Bundesgesetz über das IPR (IPR-Gesetz)« vom 10. November 1982, 149 Nr. 282.23, »kann durch den Nachweis des noch engeren Zusammenhangs die in Artikel 114 Absatz 1 aufgestellte Vermutung (engster Zusammenhang mit dem Recht am Ort der charakteristischen Leistung, jetzt Artikel 117 I, d. Verf.)widerlegt werden«. Ähnlich Artikel 4 V 2 EGVÜ (und Artikel 28 V EGBGB); daß Artikel 4 V 2 EGVÜ eine Ausweichklausel ist, bejahen: KREUTZER, Berichtigungsklauseln im IPR, in: Festschrift für Imre Zajtay (1982) 304; FIRSCHING, Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht: Iprax 1 (1981) 40; v. OVERBECK, Cours général de d.i.p., in: Rec. des Cours 176 1982 III (1983) 200. - Gegen die Bezeichnung von Artikel 114 schweiz. Entw. 1979 und Art. 4V 2 EGVÜ als Ausweichklauseln (statt dessen: »Individualanknüpfung«) HEINI, Vertrauensprinzip (Fn. 31) 153f.
(46) Randtitel zu Art. 15 schweiz. IPRG: »Ausnahmeklausel«.
(47) KNOEPFLER, Utilité (Fn. 41) 118 ; DUBLER (Fn. 41) 88 ; MOSER (Fn. 41) 335f. ; BUCHER, Auslegungsregeln in der neueren Gesetzgebung des schweiz. IPR, in: Freiheit und Verantwortung, Festschr. Für Arthur Meier-Hayoz (1982) 61ff.; HEINI, Vertrauensprinzip (Fn. 31) 156.
(48) VISCHER, Methodologische Fragen bei der objektiven Anknüpfung im int. Vertragsrecht: Schw.Jb.Int.R. 14 (1957) 62 = DERS., Int. Vertragsrecht (1962) 134; DERS., IPR, in; Schweiz. Privatrecht I, hrsg. v. M. GUTZWILLER (1969) 679 = VISCHER/v. PLANTA, (Fn. 36) 184. Soweit ein solcher Ausnahmefall (»Unbilligkeit«, »Härte«, »Unzumutbarkeit«, vgl. unten Fn. 73) nicht vorliegt, sieht VISCHER in den Parteierwartungen bei Vertragsschluß nach wie vor eine »konkludente Willensübereinkunft«: Meth. Fragen (Fn. 48) 61 = Vertragsrecht (Fn. 48) 134.
(49) VISCHER, IPR, wie vorige Fn.; VISCHER/v. PLANTA, wie vorige Fn.
(50) BGE 94 II 360: »circonstances exceptionnelles«.
(51) Vgl. auch HEINI, Vertrauensprinzip (Fn. 31) 155.
(52) Zum Entw. 1978: MOSER (Fn. 41) 333; BUCHER (Fn. 47) 62 Fn. 41. Zum Entw. 1979: HEINI, Vertrauensprinzip (Fn. 31) 156; unentschieden DUBLER (Fn. 41) 87.
(53) VISCHER, Meth. Fragen (Fn. 48) 62; verkürzt auch DERS., Vertragsrecht (Fn. 48) 135.
(54) VISCHER, IPR (Fn. 48) 680; fast identisch VISCHER/v. PLANTA (Fn. 48) 185.
(55) Die »protection of justified expectations of the parties« spielt eine Rolle in der us-amerikanischen IPR-Theorie. Vgl. RHEINSTEIN, The place of wrong: Tul. L. Rev. 19 (1944) 20ff.; CHEATHAM/REESE, Choice of the applicable law: Col.L.Rev. 52 (1952) 970f.; CAVERS, The choice-of-law- process (1965) 89; LEFLAR, Am. Conflicts Law, 3. Aufl. (1977) 203ff. Weitere Anmerkungen bei HANOTIAU, Le d.i.p. am. (1979) 70 Fn. 13. Das Restatement of the Law Second - Conflict of Laws 2d I (1971) § 188 I verweist für das Vertragsstatut mangels Rechtswahl auf das Recht der »most significant relationship« unter Berücksichtigung der Bestimmungsfaktoren des § 6; Diese nennt in Abs. 2 u.a. die »protection of justified expectations«. Vgl. auch § 188 Comment on subject. (1) lit. b. S. 177: »Protection of the justified expectations of the parties is the basic politic underlying the field of contracts«.
(56) VISCHER, Die Kritik an der herkömmlichen Methode des IPR; in Rechtsfindung, Festschr. f. O.A. Germann (1969) 302; DERS.; Restatement (Fn. 40) 152. Vgl. zu seinem Anliegen auch: DERS., Problem (Fn. 40) 75f.; insbes. zu Art. 14 schweiz. IPRG-Entw.: DERS., Drafting national legislation on conflict of laws: the Swiss experience: L.Cont.-Probl. 41 Nr. 2 (1977) 139, und DERS., Wo sollten die Schwerpunkte einer IPR-Reform liegen? (1982) 30. Zu Art. 14 Entw. auch CAMPIGLIO, L'esperienza svizzera in tema di clausola d'eccezione: Riv. Dir. Int. priv. proc. 21 (1985) 47ff., der sich meist auf VISCHER, Meth. Fragen (Fn. 48) und Vertragsrecht (Fn. 48) bezieht.
(57) VISCHER/VOLKEN, Bundesgesetz über das IPR - Begleitbericht der Expertenkommission (1978) 72; Bundesgesetz über das IPR - Schlußbericht der Expertenkommission (1979) 60 (beide Stellen identisch mit Sätzen aus VISCHER, Problem [Fn. 40] 75f.), 28f.; Botschaft (Fn. 45) 48, Nr. 214.3 unter Bezugnahme auf den Schlußbericht (wie vorstehend) 60.
(58) DIETZI (Fn. 40) 61f.; KNOEPFLER, Le projet de loi fédérale sur le d.i.p. helvétique : Rev.crit.d.i.p. 1979, 37 unter Berufung auf VISCHER, Problem (Fn. 40) 74 ff. ; KREUTZER, Berichtigungsklauseln (Fn. 45) 328 ; Münchener Komm. (-KREUTZER) VII (1983) Art. 30 EGBGB Rdn. 11.
(59) v. OVERBECK, Cours général (Fn. 45) 191 ; KNOEPFLER, Utilité (Fn. 41) 123f. ; positiver noch DERS., projet (Fn. 57) 37.
(60) C. SCHULZE, (Fn. 30) 29f.; DUBLER (Fn. 41) 39, 95ff.; KREUTZER, Referat in: Lausanner Kolloquium über den deutschen und den schweiz. Gesetzentwurf zur Neureglung des IPR (1984) 18f.
(61) KNOEPFLER, Utilité (Fn. 41) 123 ; DUBLER (Fn. 41) 96 ; KREUTZER, Kolloquium (Fn. 59) 19.
(62) Verwandt damit ist der Einwand von DUBLER (Fn. 41) 96, die Maßgeblichkeit der Parteierwartungen würde - da meist die lex fori bevorzugend - praktisch die Kollisionsnormen fakultativ machen; auch das paßt nicht auf das primär von der Tarifautonomie beherrschte Int. Vertragsrecht. Nur da, wo in diesem Recht ausnahmsweise die Rechtswahl ausgeschlossen ist, verbietet sich die Maßgeblichkeit der Parteierwartungen. WENGLER (Fn. 11) 969 Fn. 18.
(63) KREUTZER, Kolloquium (Fn. 59) 18f. nach KNOEPFLER, Utilité (Fn. 41) 123 bestimmen die Parteierwartungen den noch engeren Zusammenhang wenigstens nicht allein, sondern tragen nur zu ihm bei.
(64) Nach VISCHER, Meth. Fragen (Fn. 48) 60 = DERS., Vertragsrecht (Fn. 48) 134, REICHERT-FACILIDES (Fn. 26) 45 und CAMPIGLIO (Fn. 55) 52 liegt die Maßgeblichkeit der Parteierwartungen an der Grenze zwischen der subjektiven Anknüpfung nach dem stillschweigenden Parteiwillen und der objektiven Anknüpfung.
(65) HOMBERGER, Die obligatorischen Verträge im IPR nach der Praxis des schweiz. Bundesgerichts (1925) 39.
(66) C.SCHULZE (Fn. 30) 30; v. OVERBECK, Cours (Fn. 45) 190. So auch VOLKEN zu Art. 4 III des Vorentw. 1974 zum EGVÜ (jetzt Art. 4 V EGVÜ) nach v. HOFFMANN, Gen. Report on Contractual Obligations, in: European Private Int. Law of Obligations, hrsg. v. LANDO u.a. (1975) 11 sowie MÄNHARDT (Fn. 30) 81 zu § 37 I 2. HS des österr. Ministerialentw. (oben Fn. 30)
(67) C.SCHULZE (Fn. 30) 30.
(68) »Vertrauensschutz«: betrifft § 35 I österr. IPRG MARTINY wie oben Fn. 13; allgemein KROPHOLLER wie oben Fn. 12. »Kollisionsrechtl. Vertrauensprinzip«: HEINI, Diskussionsbeitrag (Fn. 34) 416 (betr. sein »Individualanknüpfung«), ebenso DERS., Vertrauensprinzip (Fn. 31) 152; VISCHER, Problem (Fn. 40) 403 (betr. allg. Ausweichklausel).
(69) So zu §§ 36, 37 ABGB: SPIELBÜCHLER (Fn: 16) 48; SCHWIND (Fn. 15) 288. Zu § 35 I österr. IPRG: DUCHEK/SCHWIND, IPR (1979) Anm. 4 zu § 35 IPRG; SCHWIMANN, Rechtswahl (Fn. 22) 621 ( unter Berufung auf die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage); DERS., Grundriß (Fn. 22) 66, 117; DERS., RUMMEL (Fn. 24) Anm. 6 zu § 35 IPRG S, 3009; BEITZ, Diskussionsbeitrag, 7. österr. Juristentag (Fn. 26) 76; DERS., Neues österr. Kollisionsrecht: RabelsZ 43 (1979) 255. Vgl. schon § 37 ABGB: »zum Grunde gelegt«.
(70) Vgl. dazu HEINI, Vertrauensprinzip (Fn. 31) 155.
(71) So zur int.-vertragsrechtlichen Ausweichklausel: VISCHER, IPR (Fn. 48) 680 = VISCHER/v. PLANTA (Fn. 36) 186; evtl. auch hier einschlägig VISCHER, Kritik (Fn. 55) 302. Zur allg. Ausweichklausel: KNOEPFLER (»raisonnable«), projet (Fn. 57) 37; DERS., Utilité (Fn. 41) 123.
(72) VISCHER, Problem (Fn. 40) 403; Restatement (Fn. 40) 152; DIETZI (Fn. 40) 61; KREUTZER, Berichtigungsklauseln (Fn. 45) 328. Zur Bedeutung des »justified« im Begriff »j. expectations« der us-amerikanischen IPR- Theorie (oben Fn. 54) vgl. RHEINSTEIN (Fn. 54) 27; HANIOTAU (Fn. 54) 71.
(73) VISCHER, Kritik (Fn. 55) 302: »Das Prinzip der Honorierung berechtigter Erwartungen der Parteien steht in engem Zusammenhang mit dem Grundsatz der Zumutbarkeit der Rechtsanwendung für die Rechtssubjekte«. DIETZI (Fn. 40) 61 betitelt: »Berechtigte Erwartungen (Zumutbarkeit)«.
(74) Auf »Unbilligkeit«, »Härte« und »Unzumutbarkeit« stützt VISCHER, Meth. Fragen (Fn. 48) 62 seinen »subjektiven Ausnahmefall«; ebenso DERS., Vertragsrecht (Fn. 48) 134f.; vgl. auch DERS., Kritik (Fn. 55) 302. Im us- amerikanischen IPR entspricht dem das Prinzip der »fairness to the parties«. Vgl. dazu: CAVERS (Fn. 54) 89; v. MEHREN/TRAUTMANN, The law of multistate problems (1965) 285; Restatement Second (Fn. 54) § 6, Comment on subsec. (2) lit.g; CRAMTON/CURRIE/KAY, Conflict of laws, 2. Aufl. (1975) 291.
(75) Vgl. für die Rechtswahl: BGE 91 II 51; KEGEL (Fn. 2) 379; STEINSCHULTE in: Sandrock (Hrsg.), Handbuch der Int. Vertragsgestaltung I (1980) Abschn. A Rdn. 119. Dagegen wird nicht vorausgesetzt, daß der Sachverhalt mit dem betr. Staat irgendeine Verbindung hat (ebd.).
(76) VOLKEN, Bespr. von v. Overbeck, Contracts: The Swiss draft statute usw. (in: Contract Conflicts, hrsg. von North 1982 269ff.): Schw.Jb.Int.R. 39 (1983) 406; CAMPIGLIO (Fn. 55) 69.
(77) JAFFEY, The English Proper Law Doctrine and the EEC Convention: Int.Comp.L.Q.33 (1984) 554, der allerdings meint, »normally« läge in diesen Fällen eine stillschweigend vereinbarte Rechtswahl vor.
(78) v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts VIII (1849) 206, vgl. auch 204.
(79) Begründung (Fn. 4) 78.
(80) ROHG 12, 55 (1873); RGZ 9, 227, (1882); 20, 335 (1887); RG NiemZ 15 (1905) 296 (1904).
(81) RGZ 6, 132 (1882).
(82) v. SAVIGNY (Fn. 77) 110.
(83) COENEN, Vertragsobligationen nach deutschem IPR (1932) 8.
(84) RGZ 68, 204ff.
(85) MOMMSEN, Wie ist in dem bürgerlichen Gesetzbuch für Deutschland das Verhältnis des inländischen Rechts zu dem ausländischen zu normieren?: AcP 61 (1879) 198f.; vgl. auch ebd. 176 (»gedacht haben«, »vor Augen gehabt haben«).
(86) Verhandlgn. d. 24. Deutschen Juristentags IV (1898) 126, 350.
(87) ENNECCERUS, Referat (Fn. 86) 87.
(88) ENNECCERUS (Fn. 87) 88.
(89) H. NEUMANN, Handausgabe des BGB III (1900) 1352 sub B I 1 a unter Berufung auf RGZ 9, 227 und 20, 335.
(90) SCHWIMANN, Rechtswahl (Fn. 22) 621; DERS., Grundriß (Fn. 22) 117.
(91) Auf das Verhalten der Parteien stellt ab SCHWIMANN, Urteilsanm. (Fn. 8) 369; DERS., Rechtswahl (Fn. 22) 621; DERS., Grundriß (Fn. 22) 118; DERS., Rummel (Fn. 24) § 35 IPRG Rdn. 6. Ihm folgend österr. OHG 19. Mai 1982, SZ 55 (1984) 405.
(92) Damit ist nicht BATIFFOLS Lokalisierungstheorie gemeint.
(93) SCHWIMANN, Rechtswahl (Fn. 22) 621; DERS., Grundriß (Fn. 22) 119; DERS., Rummel (Fn. 24) § 35 IPRG Rdn. 6. Hinsichtlich der Bezugnahme auf einzelne Bestimmungen einer Rechtsordnung auch REICHERT-FACILIDES (Fn. 26) 44. Die Rechtsterminologie (und Sprache) nennt auch SCHWIND, Handbuch (Fn. 15) 296 als Indiz für die von ihm sog. »vermutete Rechtswahl« (vgl. oben bei und in Fn. 22). - Wenn VISCHER, Meth. Fragen (Fn. 48) 61, Merkmale wie die von SCHWIMANN genannten als Indizien einer »konkludenten Willensübereinkunft« anführt, beruht das darauf, daß er die Maßgeblichkeit von Parteierwartungen als Ausnahmefall ansieht (vgl. oben bei und in Fn. 48).
(94) Soweit nicht bei Verbraucherverträgen die Sonderanknüpfung nach Art. 5 III EGVÜ bzw. Art. 29 II EGBGB eingreift.
(95) WENGLER (Fn. 11) 969 Fn. 18.
(96) SCHWIMANN, Grundriß (Fn. 22) 119f.; DERS.; Rummel (Fn. 24) § 35 IPRG Rdn. 6 S. 3011; ähnl. auch vorher schon DERS., Rechtswahl (Fn. 22) 621. SCHWIND, Handbuch (Fn. 15) 296 hält Gerichtsstand- und Schiedsklauseln, Währung und Leistungsort für Anzeichen »vermuteter Rechtswahl« (oben Fn. 93) » jedenfalls dann ..., wenn mehrere solcher Kriterien zusammentreffen«.
(97) In seiner Urteilsanmerkung von 1981 (Fn. 8) 369 hat SCHWIMANN das für Staatsangehörigkeit, Wohnsitz und Erfüllungsort noch selbst betont.
(98) Für Viele: MARTINY in: REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, 3. Aufl. (1980) Rdn. 49/50.

 


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