Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

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1. Franchiserecht als Aufgabe


Aus den geschilderten absatzwirtschaftlichen Entwicklungen unseres Rückblicks und unserer Standortbestimmung ist deutlich geworden, dass sich eine einheitliche, stromlinienförmige Erfassung der Franchiseverträge und Franchisesysteme sowie eine bruchlose Einbettung des Franchising in das traditionelle Absatzmittlungsrecht[16] wegen seiner praktischen Vielgestaltigkeit verbietet. Alle Einheitsbetrachtungen des Franchising sind gescheitert.[17] Das Franchising entzieht sich einer monistischen Theorie. Ebenso wenig wie mit der Figur der kaufmännischen Geschäftsbesorgung im Fremdinteresse ließen sich die Franchiseverträge sämtlich als immaterialgüterrechtliche Lizenzverträge befriedigend erklären: Die Konzeption des Franchisevertrags als eines auf Absatzmittlung gerichteten Interessenwahrungsvertrags (Geschäftsbesorgungstheorie)[18] trifft vielleicht noch für die meisten, aber keineswegs mehr für alle Franchiseverträge zu. Sie lässt vor allem einen beachtlichen Rest eindeutig gesellschaftsvertraglicher Konstellationen übrig, und sie blendet solche Systeme aus, bei denen der Franchisegeber sich - gleichsam umgekehrt zum klassischen Verständnis - dem Franchisenehmer bzw. den Franchisenehmern des Systems als dessen bzw. deren Geschäftsbesorger andient, um mit seinem Franchisepaket Hilfestellungen für die operativen Absatzaufgaben zu leisten. Verfehlt und zu einseitig ist aber jedenfalls für eine Vielzahl von Franchiseverträgen auch die Lizenzvertragstheorie,[19] die allein auf die Gebrauchs- und Nutzungsüberlassung der Immaterialgüter des Franchisegebers abstellt und die selbst den ausgebeuteten und übervorteilten Franchisenehmer zum privilegierten Nutznießer von Rechten der Systemzentrale umdeutet. In der turbulenten Rechtsnaturdebatte zum Franchising, die sich auf die kartellrechtliche Qualifikation von Franchisesystemen auswirkt, muss endlich begriffen werden, dass sich Einheitslösungen verbieten, weil es "das Franchising" nicht gibt. Es muss demgegenüber endlich die Auffassung an Boden gewinnen, dass es in einem differenzierten „System der Franchisesysteme“[20] zwar durchaus auf Absatzmittlung und fremdnützige Interessenförderung gerichtete Geschäftsbesorgungsverträge geben kann (Subordinations-Franchising). Aber daneben und in ihrer Bedeutung jedenfalls zunehmend müssen auch schlichte austauschvertragliche, vor allem kauf- und lizenzvertragliche und gesellschaftsvertragliche Gestaltungen berücksichtigt werden. Franchisesysteme können ohne weiteres auch Innenverbände und - meist ohne weiteres kartellrechtlich etwa nach §§ 2 ff. GWB bzw. Art. 81 Abs. 3 EUV - legalisierbare - Kartelle sein.[21]

Es sollte inzwischen auch unter Juristen zum Allgemeingut gehören, dass die vielgestaltige Praxis des Franchising eben nicht einer eindimensionalen Theorie folgt, sondern dass die Theoriebildung endlich der vorwärtsstürmenden und buntscheckigen Praxis folgen muss. Keinesfalls kann sich das Franchiserecht der Zukunft in einem Vertrags- und Kartellrecht nach Art der klassischen vertikalen Absatzmittlungsverhältnisse erschöpfen. Die Rechtsordnung hinkt gegenwärtig in der systematischen Bewältigung und Dogmatisierung der auf Absatz gerichteten vertikalen und horizontalen Zusammenarbeit von Unternehmen hinter der wirtschaftlichen Entwicklung wie hinter der betriebswirtschaftlichen Theorie her. Bei der künftigen Weiterentwicklung des Franchiserechts wird deshalb eine Reihe von Schwachstellen zu überwinden sein:




[16] Zum traditionellen Absatzmittlungsrecht vgl. grundlegend Rittner, Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, 1957; Ulmer, Der Vertragshändler, 1969; Ebenroth, Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, 1980; vgl. auch Gierke/Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl. 1975, S. 421 f., 476 ff.; Sandrock, FS für Raisch, 1995, S. 167 ff.
[17] Zum Stand der aktuellen internationalen Theoriedebatte im Franchiserecht vgl. die Beiträge in: Joerges (Hrsg.), Franchising and the Law – Theoretical and Comparative Approaches in Europe and the United States = Das Recht des Franchising – Konzeptionelle, rechtsvergleichende und europarechtliche Analysen, 1991; vgl. auch die Grundlagenkapitel von Martinek, in: Martinek/Semler (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, 1996, §§ 1 – 4 sowie speziell zum Franchising §§ 18 – 21.
[18] Zur geschäftsbesorgungsvertraglichen Franchisetheorie vgl. Skaupy, DB 1982, 2448; Mack, Neuere Vertragssysteme in der Bundesrepublik Deutschland, 1975, S. 33, 84; Ulmer, RabelsZ Bd. 42 (1978), S. 190 ff.; Gross/Skaupy, Franchising in der Praxis, 1968, S. 271, 283; Ahlert, in: Ahlert (Hrsg.), Vertragliche Vertriebssysteme, 1981, S. 84 f.; Behr, Der Franchisevertrag, 1976; Enghusen, Rechtliche Probleme der Franchiseverträge, 1978; H. Köhler, ZHR Bd. 146 (1986), S. 580 ff.; Veelken, ZverglRWiss Bd. 89 (1990), S. 358 ff.; Martinek, Franchising, 1987; ders., Aktuelle Fragen des Vertriebsrechts, 3. Aufl. 1992, Rdnr. 21 ff.; ders., ZIP 1988, S. 1362 ff.
[19] Vgl. dazu Ullmann, CR 1991, S. 193; Forkel, ZHR Bd. 153 (1989), S. 511; Fikentscher, Wirtschaftsrecht Bd. I, 1983, S. 625; Schluep, Der Franchisevertrag, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2, 1979, S. 849 ff.; Loewenheim, Warenzeichen und Wettbewerbsbeschränkungen, 1970, S. 99 ff., 300, 305, 388 ff.; Skaupy, DB 1982, S. 2448.
[20] Dazu Martinek, in: R. Scholz (Hrsg.), Wandlungen in Technik und Wirtschaft als Herausforderung des Rechts, 1985, S. 144; ders., Franchising, 1987, S. 67 ff., 378 ff.; ders. ZIP 1988, 1362 ff.; ders., Moderne Vertragstypen, Bd. 2, 1992, S. 35 ff.; Staudinger/Martinek, BGB-Komm., 13. Bearbeitung 1995, § 675 Rn. D 15 ff.; Oehl/Reimann, Franchising, in: Münchener Vertragshandbuch Bd. 3, 3. Aufl. 1992, S. 439 ff.; Bülow, VerbrKrG-Komm., 2. Aufl. 1993, Rn. 38 zu § 1 und Rn. 22 zu § 2; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG-Komm., 7. Aufl. 1993, Rn. 355 ff. Anh. §§ 9-11; Matthießen, ZIP 1988, 1089 ff.; Ekkenga, Die Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen, 1990, S. 28 ff.; ders. Die AG 1989, S. 301, 302; H. Köhler, NJW 1990, 1689; Buschbeck-Bülow, BB 1989, S. 352 ff.; Weltrich, DB 1988, 806; Baudenbacher/Rommé, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchising, Extraits des Mélanges Pierre Engel 1989, S. 1 ff.; Joerges, Die AG 1991, S. 325; Graf von Westphalen, NJW 1993, 2859; ablehnend aber: Skaupy BB 1990, 134 ff.; Liesegang NJW 1990, 1525; ders., BB 1991, 2381 ff., insbes. S. 2381 Fn. 1; Bauder, Der Franchise-Vertrag, 1988, insbes. S. 97 ff.; Bräutigam, Deliktische Außenhaftung im Franchising, 1994, insbes. S. 73 ff.; ders., WM 1994, 1189.
[21] Solche Franchisesysteme haben bereits die kartellbehördliche Aufmerksamkeit erweckt: BKart, Bek. Nr. 41/86 = WuW 1986, 679 „System-gut Logistik Service“; BKartA, WuW/E BKartA 2267 „System-gut Logistik Service; BKartA, Bek. Nr. 61/86 = WuW 1986, 792 „UTS, Umzugs- und Transport-Systeme“; BKartA, Bek. Nr. 23/87 = WuW 1987, 480 „Pinguin-Frischfracht-Systeme“; BKartA, WuW 1989, 850 „German Parcel“.

 


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