Eule
S a a r b r ü c k e r   B i b l i o t h e k

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2. Die Befreiung von der Subordinations-Fixierung


Zu diesen Schwachstellen gehört, wie deutlich geworden sein dürfte, in erster Linie, dass das Franchiserecht in Europa einseitig an Verhältnissen der Über-/Unterordnung und der Interessenwahrungspflicht ausgerichtet ist (Subordinations-Fixierung), indem es die Franchiseverträge rechtsdogmatisch im Grunde nach dem Leitbild des Handelsvertretervertrags als Anwendungsfälle kaufmännischer Geschäftsbesorgung (Absatzmittlung) zu verstehen sucht.[22] Die vertikale Absatzkooperation wird im wesentlichen als Subordinationsverhältnis zwischen einem mehr oder weniger weisungsberechtigten Absatzherrn (Franchisegeberzentrale) und einem weisungsunterworfenen Franchisenehmer als dessen verlängertem Arm konzeptualisiert. Diese Sichtweise der das Franchiserecht beherrschenden Geschäftsbesorgungsdoktrin steht noch ganz im Banne der vertikalen Vorwärtsintegration; eine solche Subordinations-Fixierung des Franchiserechts gründet in der keineswegs mehr uneingeschränkt gültigen Annahme, dass die Franchisegeber-Unternehmen als "Zentralen" im Mittelpunkt des Geschehens stünden und durch ihr Übergewicht an Kapital und wirtschaftlicher Bedeutung die Franchisenehmerstufe dominierten.[23] Diese Vorstellung wird der heutigen Bedeutung des „erstarkten Handels“ in beachtlichen Teilen des absatzwirtschaftlichen Geschehens nicht mehr gerecht. Zu fordern und zu erwarten ist also erstens eine Befreiung des Franchiserechts von seiner Subordinations-Fixierung.

Konsequenz der Subordinations-Fixierung ist, dass sich der Rechtsanwender nicht selten und geradezu mit einem gewissen Automatismus dazu veranlasst fühlt, den Franchisenehmer als schutzwürdig anzusehen (bis hin zur Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes) und eine „ausgleichende Gerechtigkeit“ walten zu lassen, um die vermutete Abhängigkeits- und Unterlegenheitsstellung des Franchisenehmers zu kompensieren. Hier wirkt sich das Handelsvertreterrecht als „Leitbild“ auch des Franchiserechts perspektivverengend aus, weil spätestens seit der Handelsvertreternovelle von 1953 die §§ 84 ff. HGB als Sozialschutzrecht für den Handelsvertreter ausgelegt sind. Partnerschaftlich-gleichberechtigte Formen der Absatzkooperation ohne einseitige Dominanz der Systemzentrale sind in diesen vertrauten Denkkategorien schwerlich fassbar. Sie aber sind es, denen wohl die Zukunft des Franchising gehört. Vor allem basiert das traditionelle Franchiserecht noch ganz auf den Vorstellungen des autonomen Zentralmarketing[24] und vernachlässigt die vom vertikal-kooperativen Gemeinschaftsmarketing geprägten Franchisesysteme, die in neuerer Zeit an Boden gewinnen. Die nach wie vor umstrittene und ungeklärte Frage der analogen Anwendbarkeit des § 89 b HGB auf Franchisenehmer legt davon Zeugnis ab. Es gibt eben auch Formen der Absatzkooperation im Wege des Franchising ohne Eingliederung des Franchisenehmers in ein Absatzsystem des Franchisegebers, ohne Hauptpflicht des Franchisenehmers zur interessenwahrenden Absatzförderung und insbesondere ohne Weisungsabhängigkeit des Franchisenehmers, bei denen die analoge Anwendbarkeit des § 89 b HGB mangels Ähnlichkeit mit einem Handelsvertreterverhältnis ausscheiden muss. Die Subordinations-Fixierung im Franchiserecht läuft ständig Gefahr, ein Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer auch dort anzunehmen, eine Weisungsbindung auch dort in den Vertrag hineinzulesen und eine Schutzwürdigkeit des Franchisenehmers auch dort zu unterstellen, wo von all dem keine Rede sein kann. Auf diese Weise redet das traditionelle Franchiserecht teilweise die Abhängigkeit des Franchisenehmers erst herbei und schafft erst selbst die Probleme, zu deren Lösung es dann antritt; die normative Schutzwürdigkeit verdrängt die Frage nach der realen.[25]

Das moderne Franchiserecht muss also diese erste Schwachstelle der Subordinations-Fixierung überwinden und anerkennen, dass die absatzwirtschaftliche Praxis durchaus auch - und offenbar zunehmend - Franchiseformen umfasst, die vom Gedanken der Gleichberechtigung der Beteiligten getragen sind, bei denen das Element der Subordination fehlt, bei denen der Franchisenehmer nicht zum interessenwahrenden Absatzförderungsinstrument des Franchisegebers herabgedrückt ist und bei denen es mithin keines ausgleichenden Sozialschutzes nach handelsvertreterrechtlichem Vorbild bedarf. [26] Vor allem können Franchisesysteme zwischen Großhandel und Einzelhandel, aber auch solche im Dienstleistungsbereich statt von einer autokratischen Regie der Systemzentrale von einem vertikal-kooperativen Gemeinschaftsmarketing getragen sein. Auch zerbricht das herkömmliche Franchiserecht an solchen Systemen, die gleichsam freiwillige Ketten in vertriebsvertraglicher Form bilden und die sonst übliche gesellschaftsrechtlich institutionalisierte Form mit einem Gemeinschaftsunternehmen surrogieren.




[22] Vgl. den Untertitel des Buches von Ulmer, Der Vertragshändler - Tatsachen und Rechtsfragen kaufmännischer Geschäftsbesorgung beim Absatz von Markenwaren, 1969; vgl. auch Veelken ZVglRWiss 89 (1990), 358 ff.; Martinek, Franchising, 1987, S. 196 ff.; ders., Aktuelle Fragen des Vertriebsrechts, 3. Aufl. 1992, Rn. 24 ff.
[23] Vgl. dazu etwa Rittner, Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, 1957, S. 121 f.; Ulmer, Der Vertragshändler, 1969, S. 3 f., 34 f., 143 ff.; Ebenroth, Absatzmittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, 1980, S. 33 ff.
[24] Vgl. zum Herstellermarketing Dingeldey, Herstellermarketing im Wettbewerb um den Handel, 1975; Schenck/Wölk, Vertriebssysteme zwischen Industrie und Handel, 1971; Ahlert (Hrsg.), Vertragliche Vertriebssysteme zwischen Industrie und Handel, 1981; ders., Distributionspolitik, 2. Aufl. 1991; Sölter, Kooperative Absatzwirtschaft, 1971; Meffert (Hrsg.), Marketing im Wandel, 1980; Laurent, Vertikale Kooperationen zwischen Industrie und Handel, 1996; Brauer, Die vertikale Kooperation als Absatzwegestrategie für Herstellerunternehmen, 1989; Irrgang, Strategien im vertikalen Marketing, 1989.
[25] Vgl. dazu Martinek, Franchising, 1987, S. 217.
[26] Martinek, Franchising, 1987, S. 80 ff.; ders., Moderne Vertragstypen Bd. II, 1992, S. 25 ff. und 57 ff.

 


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