Günther Hönn

Missbrauch von Marktmacht gestern und morgen




I n h a l t s ü b e r s i c h t
A.   Aktualität eines alten Problems
      I.     Diskussionspapier von 2005
      II.     Dissertation Kreutz von 1970
      III.     Perspektiven
B.   Diskussionspapier im Überblick
      I.     Grundsätze
      II.     Zwei zentrale Fragen
C.   Rechtspolitischer Rahmen
      I.     Wettbewerbskonzept
      II.     Bedingungen des Rechts
      III.     Europäische Praxis
D.   Effizienz als Rechtfertigung bei Art. 82 EGV?
      I.     Gesetzliche Grundlage Art. 81 Abs. 3 EGV
      II.     kein Rechtfertigungsgrund
      III.     Argumentationstopos
      IV.     Konsequenzen
      V.     Bleibende Bedenken
E.   Geltungsanspruch des Kommissionspapiers
      I.     Interpretation und Handlungsermessen
      II.     Exemplarischer Blick in das Diskussionspapier
      III.     Kurz- und langfristige Sichtweise
      IV.     Eigengesetzlichkeit von Rechtsanwendung
F.   Mögliche Konsequenzen
      I.     Akteure
      II.     Verfahren
G.   Konflikte
H.   Zusammenfassung

A.   Aktualität eines alten Problems

Eine fast 40 Jahre alte Studie von Peter Kreutz zum Missbrauch einer beherrschenden Stellung lädt angesichts einer ihm gewidmeten Festschrift zum Blick auf eine aktuelle grundlegende Kontroverse zum Missbrauch von Marktmacht ein. Insoweit soll nachfolgend der primär rechts- und wirtschaftspolitische Streit skizziert und der Versuch unternommen werden, unter vor allem rechtsdogmatischem Blickwinkel einige Aspekte ergänzend beizutragen.

I.   Diskussionspapier von 2005

Die EU-Kommission veröffentlichte im Dezember 2005 ein "Diskussionspapier" über die Anwendung von Art. 82 EGV auf Missbräuche einer beherrschenden Stellung(1). Das "Diskussionspapier" befasst sich mit der Frage, wie Verdrängungspraktiken marktbeherrschender Unternehmen von zulässigem Verhalten abzugrenzen und ob und inwieweit Effizienzgewinne im Verfahren nach Art. 82 EGV zu berücksichtigen sind; es geht um Behinderungs-, nicht um Ausbeutungsmissbrauch. Hintergrund ist der "more economic approach"(2), der sich, ausgehend von der amerikanischen Kartellrechtspraxis, zunächst bei der europäischen Fusionskontrolle und bei diversen Leitlinien der Kommission zu Art. 81 EGV durchgesetzt hat und nunmehr auch bei Art. 82 EGV an Bedeutung zu gewinnen scheint.(3) Vorarbeit zum Diskussionspapier leistete die Economic Advisory Group for Competition Policy, eine auf Vorschlag des Chief Economist von der Kommission Wettbewerb eingesetzte Wissenschaftlergruppe.(4)

Im September 2007 befasste sich der Arbeitskreis Kartellrecht auf Einladung des BKartA mit der Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomisierten Kartellrecht(5). Wie ein roter Faden zieht sich durch das Statement des Bundeskartellamts und Bundeswirtschaftsministers von 2006(6), durch das "Hintergrundpapier" des BKartA, durch Referate und Diskussionsbeiträge(7) der Tagung des Arbeitskreises Kartellrecht die Problematik eines Abgehens vom primären Wettbewerbsstrukturschutz zugunsten einer verstärkten Berücksichtigung der Effizienz zur Rechtfertigung eines sonst gegen Art. 82 EGV verstoßenden Verhaltens und die Sorge vor einem sich hieraus ergebenden beträchtlichen Bedeutungsverlust dieser Vorschrift für den Schutz des Wettbewerbs.(8)

Nach Abschluss des Manuskripts veröffentlichte die europäische Kommission am 24. 2. 2009 "Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Art. 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen" (ABl. C 45/7 vom 24. 2. 2009). Diese "Erläuterungen" 2009 sind kürzer gefasst als das "Diskussionspapier" 2005, behalten dessen Grundposition aber bei; einige besonders umstrittene Positionen sind freilich etwas zurück genommen. Im Einzelnen können diese "Erläuterungen" 2009 nachfolgend nicht behandelt werden, da dies eine Neufassung des Manuskripts erforderlich gemacht hätte. Da aber die grundlegende Kontroverse "Marktstrukturschutz gegen Effizienzbetrachtung" mitnichten beigelegt ist, hat deren Erörterung primär vor dem Hintergrund des die Position der Kommission besonders verdeutlichenden Diskussionspapiers 2005 nach wie vor ihre Berechtigung.

II.   Dissertation Kreutz von 1970

Die von Peter Kreutz verfasste und von Alfons Kraft betreuten Mainzer Dissertation von 1970 über "Die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung nach Art. 86 EWG-Vertrag", die 1971 in der FIW-Schriftenreihe Heft 58 veröffentlicht wurde, entstand in der Anfangszeit des europäischen Kartellrechts, als der dem heutigen Art. 82 EGV entsprechende damalige Art. 86 EWG-Vertrag für die Praxis noch ein "stumpfes Schwert"(9) war, seine praktische Bedeutung aber zunehmend erkennbar wurde. Peter Kreutz hat in der Folgezeit seine wissenschaftliche Tätigkeit fast ausschließlich(10) auf die Bereiche Arbeits- und Gesellschaftsrecht konzentriert. Um so mehr scheint es gerechtfertigt, in der ihm gewidmeten Festschrift an einen frühen wissenschaftlichen Beitrag zu erinnern, dessen Fixpunkte Wettbewerbsstrukturschutz und Funktionsorientierung des kartellrechtlichen Missbrauchsbegriffs auch nach mehr als drei Jahrzehnten an Aktualität kaum eingebüßt haben; den Missbrauch sah Kreutz in wettbewerbsverfälschendem Verhalten, und dieses wiederum sollte aus den Funktionen des Wettbewerbs erschlossen werden, namentlich aus der von ihm als "Selbststeuerung der Marktwirtschaft" bezeichneten Funktion, und zwar mit der Folge, dass insbesondere die Erschwerung des Zugangs zum Markt als Missbrauch erkennbar wurde.(11) Diese Sichtweise war auch nach dem Urteil der damaligen Fachwelt ganz überwiegend "auf der Höhe des ... Erkenntnisstandes, in sich geschlossen und widerspruchsfrei".(12) Dass Kreutz am Schluss der Arbeit im Einklang mit der Auffassung der damaligen Generaldirektion Wettbewerb der EWG erwog, die Verminderung oder Ausschaltung des Restwettbewerbs durch Fusion eines Unternehmens in beherrschender Stellung könne als Missbrauch anzusehen sein,(13) fand zwar nicht überall Beifall;(14) doch wird der Jubilar mit dem Vorwurf, er sei hier "der rechtsstaatlich bedenklichen Methode Mestmäckers" gefolgt(15) gut leben können, zumal der EuGH dieselbe Auffassung später ebenfalls vertrat.(16)

III.   Perspektiven

Die Frage der Anwendung des Art. 82 EGV auf Unternehmenszusammenschlüsse hat sich seit 1989 mit Erlass der FusionskontrollVO (FKVO) Nr. 4064/1989 bzw. der heute geltenden FKVO Nr. 139/2004 weitgehend erledigt.(17) Im übrigen hat Art. 82 EGV bislang in der Praxis, abgesehen von Ausbeutungsmissbräuchen, bereits früh für Fälle des Verdrängungs- bzw. Behinderungswettbewerbs eine Rolle gespielt, wobei von den europäischen Gerichten als Kriterium für missbräuchliche Verhaltensweisen ausdrücklich der Eingriff in die Struktur des Marktes(18) bzw. des tatsächlichen Wettbewerbs(19) bzw. eine Marktzugangssperre(20) bezeichnet wurde. Unbeschadet dessen stellen die europäischen Gerichte zunehmend verstärkte Anforderungen an die Darlegung der ökonomischen Grundlagen der Kommissionsentscheidungen.(21) Dem Aspekt der Effizienz bzw. wirtschaftlichen Gesichtspunkten kommt in der Judikatur verstärkt Bedeutung zu.(22) Und letztlich haben auch Rat und Parlament der EU mit Erlass der FKVO prinzipiell einen "more economic approach" im Kartellrecht akzeptiert.

Nach der bereits oben angesprochenen Veröffentlichung der "Erläuterungen" von 2009 ist der zunächst aufscheinende scharfe Konflikt zwischen der EG-Kommission einerseits und vor allem der kontroversen deutschen Haltung andererseits offensichtlich erst einmal entschärft. Dass die Kommission ihre Position gegenüber dem "Diskussionspapier" von 2005 anscheinend leicht zurückgenommen hat, sollte aber nicht darüber hinweg täuschen, dass der Grundkonflikt "Marktstrukturschutz gegen Effizienz" nach wie vor besteht. Es liegt nahe, dass die Kommission die von ihr im "Diskussionspapiers" verfolgte Linie im Rahmen des ihr Möglichen auch weiterhin praktizieren wird. Die wirtschaftspolitische und rechtspolitische Diskussion in Europa dürfte jedenfalls auch mit "Erläuterungen" von 2009 nicht beendet sein, zumal die derzeitige allgemeine krisenhafte Wirtschaftsentwicklung rein effizienzbasierte Positionen zusätzlich problematisch werden lässt.

B.   Diskussionspapier im Überblick

Das "Diskussionspapier" der EU-Kommission ist zunächst ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet, zielt aber offensichtlich auf das im europäischen Kartellrecht beliebte Instrument beschränkt verbindlicher Leitlinien der Kommission,(23) hier zur Anwendung des Art. 82 EGV, ab (Rn. 7).

I.   Grundsätze

Das "Diskussionspapier" stellt mögliche Grundsätze für die Anwendung des Art. 82 EGV durch die Kommission im Hinblick auf den Marktzugang beeinträchtigende Behinderungsmissbräuche auf; der Bereich der Ausbeutungsmissbräuche bleibt einstweilen ausgespart (Rn. 1 ff.). Erklärtes Ziel der Grundsätze ist der Schutz des Wettbewerbs als Mittel zur Gewährleistung von Konsumentenwohlfahrt und effizienter Allokation der Ressourcen (Rn. 4). Die bisherige Anwendungspraxis der Kommission und die Judikatur von EuGH und EuG sollen die Grundlagen für die aufgestellten Grundsätze sein (Rn. 5), wobei wirtschaftlichen Analysen jüngerer Einzelfälle besondere Bedeutung zukomme.(24) Dabei verfolgt das Diskussionspapier die Tendenz einer Entwicklung vom "form-based-" zum "effects-based approach", von per-se-Regeln zur rule of reason und vom marktbezogenen Strukturansatz zum Konsumentenschutz-Ansatz.(25) Im Einzelnen befasst sich das "Diskussionspapier" mit Preiskampf, Bezugsbindung und Rabatten, Koppelungspraktiken, der Verkaufsverweigerung unter dem Blickwinkel vertikaler Marktabschottung und mit Sekundärmärkten (Rn. 93 - 265). Auf Einzelheiten wird weiter unten eingegangen (E. II.).

II.   Zwei zentrale Fragen

Vor allem zwei Fragen stehen im Zentrum der derzeitigen Diskussion. Einmal geht es darum, ob und ggf. inwieweit Effizienz Verhaltensweisen unter dem Blickwinkel des Art. 82 EGV rechtfertigen können (hierzu unten D.). Zum zweiten besteht verbreitet die Besorgnis, dass angesichts der im "Diskussionspapier" aufgeführten Kriterien eine wirksame Durchsetzung des Verbots des Art. 82 EGV nicht mehr gewährleistet wäre (hierzu unten E.). Die erste Frage betrifft Ziel und Zweck des Missbrauchsverbots. Mit der zweiten Frage ist die Problematik der effektiven Durchsetzung des Verbots aus Art. 82 EGV angesprochen. Zu beiden Fragen findet seit Veröffentlichung des "Diskussionspapiers" eine kaum noch überschaubare Diskussion auf nationaler wie internationaler Ebene statt,(26) bei der die rechtspolitischen und wirtschaftspolitischen Argumente im wesentlichen auf dem Tisch liegen dürften und rechtsdogmatische Überlegungen weitgehend unter rechtspolitischem Blickwinkel angestellt werden.(27) Insoweit bemühen sich die nachfolgenden Ausführungen zu beiden Fragen um einige ergänzende Aspekte aus primär rechtsdogmatischer Sichtweise. Hinsichtlich der zweiten Frage findet in der bisherigen Diskussion die Betroffenheit unterschiedlicher Akteure (Kommission, nationale Kartellbehörden, europäische und nationale Gerichte, private Kläger) durch die im Diskussionspapier vorgeschlagene Praxis weniger Beachtung. Diesen Aspekten gilt das Interesse der nachfolgenden Ausführungen ebenfalls (unten F. und G.).

C.   Rechtspolitischer Rahmen

Auch eine rechtsdogmatische Sichtweise kommt allerdings um einen Blick auf den rechtspolitischen Rahmen der Kontroverse nicht herum.

I.   Wettbewerbskonzept

Das "Hintergrundpapier" des BKartA(28) weist gleich zu seinem Beginn auf die "alte" amerikanische Debatte zwischen Harvard- und Chicago-School hin, die nach Auffassung von R. A. Posner mit dem Sieg der letzteren und folglich mit dem Konzept der ökonomischen Analyse bzw. Sichtweise des Rechts geendet habe, was das BKartA ausdrücklich bezweifelt. Aber natürlich bildet diese aus dem anglo-amerikanischen Raum kommende utilitaristische Sichtweise von der für das Kartellrecht letztlich alleinigen Maßgeblichkeit der Effizienz den Ausgangspunkt der neueren Entwicklung, wenngleich Verbraucherinteressen in der neueren Diskussion nicht ohne weiteres mit gesamtgesellschaftlich definierter "Consumer Welfare" gleichzusetzen sind.(29)

Ein schlagkräftiges einheitliches Gegenkonzept kontinentaleuropäischer Provenienz lässt sich nicht ausmachen. Denn auf dem Kontinent finden sich sowohl Sichtweisen, die dirigistischen Staatseinwirkungen auf das Wirtschaftsgeschehen durchaus Raum zu geben bereit sind, als auch genuin marktwirtschaftliche Vorstellungen, die denen der Chicago-School klar entgegenstehen. Letzteres gilt insbesondere für den mit dem Entstehen des deutschen GWB verbundenen Ordoliberalismus, für dessen Weiterentwicklung die Namen Hoppmann, von Hayek und Mestmäcker stehen. Hier hat der Wettbewerb eine schützenswerte Eigenbedeutung, weil er sowohl die Konsumentenwohlfahrt befördert, als auch eine Freiheit gewährleistende Funktion besitzt.(30) Diese Position ist nicht verträglich mit einer Ansicht, die den Wettbewerb beeinträchtigende Marktmacht bei Effizienzvorteilen für die Verbraucher akzeptieren will.(31) Allerdings ist keines der in Betracht kommenden gesellschafts- und wirtschaftspolitischen Konzepte allgemein anerkannt, mag dies auch noch insbesondere vor dem 1973 erfolgten Beitritt Großbritanniens, anders zu beurteilen gewesen sein. Immerhin ergibt sich aus dem durch den Verfassungsvertrag gestrichenen, aber derzeit noch geltenden Art. 3 Abs. 1 lit. g EGV, der ein System vorsieht, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt, (noch) eine gewisse Bindung an ein Marktstrukturkonzept, das nicht lediglich auf Effizienzfragen im Einzelfall abstellt, und Art. 4 Abs. 1 EGV betont auch künftig,(32) wenngleich weniger weit gehend, dass die Tätigkeit der Gemeinschaft eine Wirtschaftspolitik umfasst, die dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet bleibt. Das lässt aber viel Raum im Sinne eines "more economic approach"(33).

II.   Bedingungen des Rechts

Freilich scheint sich hinter der Kontroverse um die Bedeutung der ökonomischen Effizienz ein utilitaristischer Machtanspruch der Ökonomie hinsichtlich der Bedeutung der Effizienz zu verbergen, der über eine an sich begrüßenswerten ökonomischen Analyse von Rechtsvorschriften weit hinaus reicht. Diesen Aspekt hat jüngst Mestmäcker(34) betont. Im Bereich des "Civil law", aber auch unter der Herrschaft des anglo-amerikanischen Common law bestimme letztlich das Rechtssystem, inwieweit zweckbezogene ökonomische Gesetzmäßigkeiten verbindliche Rechtsregeln seien, und ein Rechtssystem sei nicht auf insbesondere in ökonomischer Hinsicht zweckbezogene Normen beschränkt (35). Bei aller Faszination für den Aspekt der Effizienz sollte man mithin im Auge behalten, dass Konsumentenwohlfahrt zwar ein hohes Gut, aber für eine Rechtsordnung nicht das allerhöchste Gut ist, und dass die Rechtsordnung Eigengesetzlichkeiten wie Durchsetzbarkeit eines Verbots, Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit ins Spiel bringt, ganz abgesehen von einer eventuell notwendigen Abwägung mit weiteren Rechtsgütern wie mit der Freiheit sichernden Bedeutung von Wettbewerb oder mit dem Vertragsziel der Marktintegration.(36)

III.   Europäische Praxis

Während auch die Kommission für Art. 82 EGV noch bis 2003 einen strukturellen Ansatz im Sinne eines primären Wettbewerbsschutzes, der seinerseits Konsumentenschutz gewährleistet, vertrat,(37) dem auch das EuG(38) und in dem folgenden Verfahren vor dem EuGH Generalanwältin Kokott (39) sich anschlossen, findet sich in dem Urteil des EuGH in Sachen British Airways/Kommission selbst insoweit eine scheinbar abweichende Auffassung. So stellt der EuGH im Hinblick auf die Beurteilung von Rabattsystemen einerseits den strukturellen Ansatz heraus, sagt aber zugleich(40):

"Es ist zu ermitteln, ob die für den Wettbewerb nachteilige Verdrängungswirkung einer solchen Regelung durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden kann, die auch dem Verbraucher zugute kommen. Steht die Verdrängungswirkung dieser Regelung in keinem Zusammenhang mit Vorteilen für den Markt und die Verbraucher oder geht sie über dasjenige hinaus, was zur Erreichung solcher Vorteile erforderlich ist, so ist diese Regelung als missbräuchlich anzusehen."

In dem "Hintergrundpapier" des BKartA vom September 2007(41) wird insoweit zutreffend bemerkt, dass damit erstmals nicht nur auf die bislang üblichen angebotsseitigen Kriterien der wirtschaftlichen Rechtfertigung eines Rabatts, sondern auch auf Effizienzvorteile für die Verbraucher abgestellt werde. Freilich ist im Auge zu behalten, dass in den Ausführungen des EuGH im Anschluss an die zitierte Passage lediglich geprüft wird, ob der Rabatt im Hinblick auf Fixkosten und Auslastung (also nach angebotsseitigen Kriterien) gerechtfertigt ist, was verneint wird und wonach dann die Bejahung eines Missbrauchs erfolgt. Für die Einschätzung der Bedeutung der zitierten Passage des EuGH ist es daher wichtig, dass mögliche Verbrauchervorteile, auf die es hier konsequenterweise hätte ankommen können, in dem Urteil des EuGH mit keinem Wort angesprochen werden. Die europäischen Gerichte haben einen "efficiency-defence" bisher nicht anerkannt,(42) und auch die zitierte Passage bleibt mithin letztlich obiter dictum.(43)

D.   Effizienz als Rechtfertigung bei Art. 82 EGV?

Betrachten wir zunächst die grundsätzliche Frage der Rechtfertigung eines Verhaltens im Hinblick auf Art. 82 EGV unter dem Blickwinkel der Effizienz.

I.   Gesetzliche Grundlage Art. 81 Abs. 3 EGV

Das "Diskussionspapier" begründet die Heranziehung des Aspekts der Effizienz aus der Sicht der Verbraucher für die Rechtfertigung des Verhaltens eines Unternehmens in beherrschender Stellung mit Art. 81 Abs. 3 EGV. Insoweit kommt es für den Bereich der Verhaltensabstimmungen u. a. auf die Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn, also auf Effizienz, an. Aus dem Umstand, dass sich nach verbreiteter Auffassung auch ein Unternehmen in beherrschender Stellung zur Rechtfertigung einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensabstimmung gegebenenfalls auf Art. 81 Abs. 3 EGV berufen könne(44) folgert das "Diskussionspapier", wenn das Verhalten eines Unternehmens in beherrschender Stellung Effizienz gewährleiste und die übrigen Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV gegeben seien, dann könne ein solches Verhalten auch nicht im Sinne von Art. 82 EGV missbräuchlich sein.(45) Diese Aussage ist an sich folgerichtig.

II.   kein Rechtfertigungsgrund

Dies kann aber keinesfalls heißen, dass die gesetzlich nur für Verhaltensabstimmungen gemäß Art. 81 EGV vorgesehene Ausnahmeregelung quasi als neuer Art. 82 Abs. 2 EGV zur Rechtfertigung eines gegen Art. 82 EGV verstoßenden Verhaltens verstanden wird.(46) Denn die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung ist, vielleicht abgesehen von Art. 86 Abs. 2 EGV, ausnahmslos verboten, und zwar selbst dann, wenn das entsprechende Verhalten auf eine gemäß Art. 81 Abs. 3 EGV zulässige Vereinbarung zurückzuführen ist.(47) Die Rechtfertigung eines Verstoßes gegen Art. 82 EGV durch Art. 81 Abs. 3 EGV ist nicht möglich.

III.   Argumentationstopos

Die Argumentation mit Art. 81 Abs. 3 EGV ist gleichwohl in gewissem Umfang für die Ermittlung des Verbotsbereichs des Art. 82 EGV legitim. Denn die (heute kraft Gesetzes erfolgende) Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV ist unstreitig dann nicht möglich, wenn eine Vereinbarung einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 82 EGV zum Inhalt hat(48), woraus folgt, dass im Rahmen des Vorliegens der Freistellungsvoraussetzungen auch seitens eines Unternehmens in beherrschender Stellung kein Missbrauch gemäß Art. 82 EGV gegeben ist.(49) Im Gegensatz zum unzutreffenden Verständnis des Art. 81 Abs. 3 EGV als Rechtfertigungsgrund für ein gegen Art. 82 EGV verstoßendes Verhalten geht es hier um die Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs des Art. 82 EGV unter Heranziehung der Wertung des Art. 81 Abs. 3 EGV und damit unter Einbeziehung des Aspekts der ergebnisbezogenen Effizienz. Dies erscheint zulässig.

IV.   Konsequenzen

Was die Kommission in ihrem "Diskussionspapier" insoweit meint, ist zunächst nicht ganz klar. Wenn etwa davon die Rede ist, es sei unwahrscheinlich, dass ein missbräuchliches Verhalten eines marktbeherrschendes Unternehmens mit monopolähnlicher Stellung "could be justified on the ground that efficiency gains would be sufficient to counteract its actual or likely anti-competitive effects" (Rn. 91; ähnlich auch Rn. 90), so deutet dies zumindest verbal auf den Versuch einer letztlich dochunzulässige Rechtfertigung eines missbräuchlichen Verhaltens durch Effizienz hin. Auf der anderen Seite bemüht sich das "Diskussionspapier" um die Herausarbeitung von Gesichtspunkten, die offenbar auf eine Feststellung eines Missbrauchs unter präziser Einbeziehung der einzelnen Kriterien des Art. 81 Abs. 3 EGV im Lichte möglicher Effizienz hinauslaufen. So soll es für den Nutzen der Verbraucher auf die alsbald zu erwartende Weitergabe der Effizienzgewinne an diese ankommen, und Nachteile für den Wettbewerb werden speziell als Nachteile für die Verbraucher verstanden, mit denen man bei monopolähnlicher Stellung oder bei unelastischen Märkten mit der Folge dann scheiternder Rechtfertigung rechnen müsse (Rn. 87-90). Das in Art. 81 Abs. 3 EGV enthaltene Ausschlusskriterium der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren findet gesonderte Erwähnung. Insoweit heißt es zu Recht, der Fortbestand des Wettbewerbsprozesses verdiene Priorität.

Freilich soll erst bei Marktanteilen über 75 % Effizienz als Rechtfertigung ausscheiden (Rn. 91 f.), was der Wertung von Art. 3 der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung von 1999(50) zuwiderläuft, wonach eine Privilegierung nur bis zum Marktanteil von 30 % erfolgt. Es widerspricht in der Tendenz auch noch den Aussagen der Kommission von 2004 in ihren Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EGV(51), wo es heißt, je stärker der Wettbewerb schon geschwächt sei, umso geringer brauchten die Wettbewerbsbeschränkungen zu sein, die zur Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs führten (Rn. 107). Überdies lässt die statisch und kurzfristig orientierte Betrachtung der Verbrauchervorteile den langfristigen positiven Aspekt des Marktstrukturschutzes außer Betracht.(52)

V.   Bleibende Bedenken

1. Die Kommission macht aus der im Hinblick auf Art 81 Abs. 3 lit. b EGV eher im Ausnahmefall denkbaren effizienzbezogenen Rechtfertigung des Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens(53) eine Regel. Dies wird der Stellung des Art. 81 Abs. 3 EGV im Gesamtsystem des Wettbewerbsschutzes der Art. 81 ff. EGV nicht gerecht und ist abzulehnen.

2. Dies gilt um so mehr, als die schlagwortartigen Verkürzung eines effizienzorientierten Missbrauchsbegriffs im Sinne einer angeblichen Rechtfertigung von Missbräuchen durch "efficiency" oder Konsumentenorientierung eine praktisch unkontrollierte Einschränkung des Verbotsbereichs von Art. 82 EGV unter Aufweichung der Rechtsbindung befürchten lässt. Läuft dies doch auf eine unzulässige Regel des Inhalts hinaus, dass Missbrauch (auch im Falle des Behinderungsmissbrauchs, der Verbraucher ja häufig kurzfristig bevorteilt) eine Schädigung der Verbraucher voraussetzt.(54) Der Hinweis, um Missbrauch auszuschließen, müssten Effizienzgewinne "die wettbewerbsschädlichen Folgen mehr als aufwiegen" (so "Diskussionspapier" Rn. 77), ist auch unter Berücksichtigung der von der Kommission zitierten Judikatur letztlich nichts sagend, so lange nicht die langfristig mit der Sicherung der Wettbewerbsstruktur verbundenen Vorteile positiv gegen gerechnet werden.(55) Für die nationalen Kartellbehörden und die europäischen und nationalen Gerichte mag hier freilich ein Beurteilungsspielraum eröffnet sein, der einem gewollten primären Marktstrukturschutz Raum ließe.

3. Ein weiteres Bedenken wiegt vielleicht noch schwerer. Effizienz als primäres Regelungsziel verleitet dazu, den Wert der Wettbewerbsstruktur gering zu schätzen, und die an Art. 81 Abs. 3 EGV orientierten Gesichtspunkte letztlich als Hindernisse für Effizienz bewusst aus dem Wege zu räumen. Die Kommentarliteratur ist bereits auf dem diesbezüglichen Wege.(56)

4. In den "Erläuterungen" 2009 ist die gesamte Argumentation mit Art. 81 III EGV entfallen. Doch ist die Problematik damit nicht vom Tisch. Vielmehr hat man letztlich nur auf ein Argument verzichtet, das die gesamte Position der Kommission angreifbar macht.

E.   Geltungsanspruch des Kommissionspapiers

Neben dem Problem einer Rechtfertigung durch Effizienz ergibt sich ein weiteres. Das primär aus ökonomischem Blickwinkel verfasste "Diskussionspapier" wie auch der aktuelle Text der „Erläuterungen“ muss sich daraufhin befragen lassen, inwieweit die dort näher aufgeführten Kriterien für Missbrauch unbeschadet der fehlenden rechtlichen Bindung von Leitlinien der Kommission einen immanenten allgemeinen Geltungsanspruch im Sinne der Interpretation von Art. 82 EGV erheben können, wie das etwa bei Rn. 4 der Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EGV der Fall ist, wo es heißt, die Auffassung der Kommission solle auch Gerichte und Behörden Anleitung geben, binde sie aber nicht. Und es geht um die Konsequenzen bei der Anwendung der im "Diskussionspapier" aufgeführten einzelnen Kriterien.

I.   Interpretation und Handlungsermessen

Ein immanenter allgemeiner Geltungsanspruch ist unabhängig von der ausdrücklich als nicht abschließend bezeichneten Darstellung (Rn. 3) schon deshalb nicht selbstverständlich, weil es der Kommission in dem Papier ja um die Frage geht, ob sie einschreiten soll.(57) Da sie schon wegen begrenzter Arbeitskapazität nicht gegen alle ihr bekannt werdenden Missbräuche vorgehen kann, muss sie eine Auswahl treffen.(58) Wenn das "Diskussionspapier" ein Einschreiten vorsieht, dann bejaht es insoweit nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 82 EGV, sondern zugleich auch noch das besondere Interesse am Einschreiten durch die Kommission. Insoweit können die Kriterien des Diskussionspapiers bereits von ihrem eigenen Geltungsanspruch her die tatbestandlichen Voraussetzungen von Art 82 EGV nicht abschließend beschreiben, weil ihnen ein Handlungsermessen immanent ist. Über die geschilderten Konstellationen hinaus mag es daher weitere Fälle gegen Art. 82 EGV verstoßender missbräuchlicher Verhaltensweisen geben, für die die Kommission lediglich ihr Interesse am Eingreifen verneint hat. Freilich trägt diese Überlegung dort nicht, wo die Kommission unter Berufung auf Effizienz ein Verbot für unangemessen hält; insoweit stellt sich dann aber die Frage der Legitimität einer sie selbst nicht betreffenden einschränkenden Auslegung des Art. 82 EGV durch die Kommission. – Umgekehrt lässt sich nicht sagen, dass nach dem allgemeinen Geltungsanspruch des "Diskussionspapiers" ein in diesem als missbräuchlich bezeichnetes Verhalten zulässig wäre; denn wenn die Kommission einzugreifen beabsichtigt, geht sie selbstverständlich von der Erfüllung der Verbotsvoraussetzungen aus.

II.   Exemplarischer Blick in das Diskussionspapier

Betrachten wir die Rahmenregelung des "Diskussionspapiers" (Rn. 51-92) sowie exemplarisch die Ausführungen über Alleinbezug und Rabatte (Rn. 134-176) unter dem Blickwinkel der Konkretisierung des Art. 82 EGV etwas näher.

1. In der Rahmenregelung ist als Ziel des Art. 82 EGV zutreffend der Schutz des Wettbewerbs als Mittel zu Konsumentenwohlfahrt und effizienter Ressourcenallokation herausgestellt; der Wettbewerb sei zu schützen, und nicht der Wettbewerber als solcher gegenüber leistungsstärkeren Unternehmen (Rn. 54). Bei einer Schädigung von Unternehmen durch Marktabschottung wird unter Betrachtung primär kurzfristiger, aber auch langfristiger Auswirkungen eine Beeinträchtigung der Konsumenten angenommen (Rn. 55). Diese allgemeinen Regeln sollen gelten, soweit nicht speziellere Regeln bzw. Tests eingreifen (Rn. 56). Unter Berufung auf den EuGH wird in den Begriff der Marktabschottung die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Chancen von Konkurrenten und die Beeinträchtigung des Wettbewerbs als solchen einbezogen (Rn. 57, 58). Bei Behinderung von Wettbewerbern wird Missbrauch vermutet, wobei es dem Unternehmen offen steht, dies durch den Nachweis zu widerlegen,(59) dass keine Marktabschottung erfolgt oder dass das Verhalten wegen der Art des Produkts notwendig und daher rechtmäßig ist (Rn. 60, 80).

Nach dem Hinweis, dass Marktabschottung gleichermaßen durch Vereinbarungen oder Lieferverweigerung wie auch durch Preisgestaltung herbeigeführt werden kann, wird als entscheidendes Kriterium herausgestellt, nur der Ausschluss eines hypothetisch ebenso effizienten Wettbewerbers sei missbräuchlich, und dies sei grundsätzlich nur der Fall, wenn der Marktbeherrscher unter seinen eigenen Kosten bleibt (Rn. 61-63). Es folgen höchst komplizierte Regeln über die Berechnung der "cost benchmark" (Rn. 64, 65), ehe der Grundsatz herausgestellt wird, dass es für den "safe harbour" darauf ankommt, dass der betroffene Wettbewerber ebenso effizient arbeitet wie der Marktbeherrscher und dass letzterer als hypothetisch Betroffener des überprüften Verhaltens dieses selbst überleben würde; andernfalls liege Missbrauch vor (Rn. 66). Dass der " as efficient competitor test" schwierig ist, sieht das "Diskussionspapier" und verweist insoweit auf eine flexible Vorgehensweise und die Möglichkeit, dass im Ausnahmefall auch ein noch nicht hinreichend effizientes Unternehmen schutzbedürftig sein könne (Rn. 67 f.).

2. Bezüglich Alleinbezug und Rabatt wird im "Diskussionspapier" zunächst auf die funktionale Ähnlichkeit beider Handlungsweisen sowie auf unterschiedliche Auswirkungen von unbedingten und bedingten Rabatten verwiesen, wobei erstere grundsätzlich zwischen Kundengruppen differenzieren, während letztere speziell das Verhalten von Kunden steuern; das Diskussionspapier stellt dann heraus, die Markteffekte könnten positiv oder negativ sein, je nach Form, Ausmaß und Marktverhältnissen, wobei es zunächst nur um den beherrschten Markt und nicht um andere Märkte geht (Rn. 134-138, 142). Negative Effekte lägen in einer Marktabschottung in horizontaler Sicht aufgrund Preisdiskriminierung, insbesondere durch bedingte Rabatte (Rn. 139, 140). Insoweit spielten der von der Maßnahme betroffene Marktanteil und eventuell auch eine besondere Bedeutung desselben oder die Dauer der Abschottung eine Rolle (Rn. 145, 148, 149). Erfasse der Alleinbezug einen signifikanten Anteil des Gesamtbedarfs eines Abnehmers, so könne dies angesichts der Marktbeherrschung bereits wettbewerbswidrige Auswirkungen haben, wenn lediglich ein bescheidenen Anteil des Marktes betroffen ist; bestehe die Bindung bei einem beträchtlichen Teil der Abnehmer und zugleich auf einem substanziellen Teil des Marktes, liege Marktabschottung meist vor; doch soll dies gleichwohl bei Bindungen von kurzer Dauer oder bei kurzfristiger Kündigungsmöglichkeit eher unwahrscheinlich sein (Rn. 148, 149).

Bedingte Rabatte werden vor allem dann als den Markt abschottend angesehen, wenn sie nur für den Fall des Erreichens bestimmter Abnahmeschwellen gewährt werden und wenn diese oberhalb der sonst vom Marktbeherrscher bezogenen Menge angesiedelt sind, wobei die Stärke der Bindung vor allem von Rabatthöhe, Abnahmeschwelle und den Konsequenzen des Verfehlens derselben abhängt; geschützt werden sollen dabei die Wettbewerber des Marktbeherrschers wiederum nur, soweit sie ebenso effiziente Leistungen erbringen wie der Marktbeherrscher, so dass grundsätzlich die Annahme eines Missbrauchs davon abhängen soll, dass die Rabatte des Marktbeherrschers mit einer Preisgestaltung unterhalb seiner durchschnittlichen Gesamtkosten finanziert werden (Rn. 151-154 mit Berechnungsbeispiel). Die näheren Ausführungen hierzu sind außerordentlich komplex (Rn. 155-170). Für unbedingte Rabatte, die nur bestimmte Abnehmer erhalten, wird auf die Überlegungen zu unzulässigen Kampfpreisen und insoweit wiederum auf die durchschnittlichen Gesamtkosten verwiesen (Rn. 171).

Auch bei Marktabschottung durch Alleinbezug oder Rabatte soll eine Rechtfertigung mit Effizienz nach Maßgabe der Art. 81 Abs. 3 EGV nachgebildeten Kriterien möglich sein (Rn. 172, 84). Spezifisch nachgewiesene Kostenvorteile, die Ermöglichung zusätzlicher Verkäufe durch marktmächtige Abnehmer bei Niedrigpreisen eines vertikal integrierten Monopolisten sowie die Absicherung eines kundenbezogenen Investment werden als Beispiele genannt (Rn. 173-175). Das Praktizieren von Alleinbezug durch Wettbewerber soll aber nicht zur Rechtfertigung der entsprechenden Nachahmung geeignet sein (Rn. 176).

III.   Kurz- und langfristige Sichtweise

Das Kriterium des "as efficient competitor" (Rn. 63-67) bzw. der "cost benchmark" (Rn. 64, 65) als Privilegierung starker Marktteilnehmer(60) stellt sich letztlich auch als Konsequenz der von der Kommission angenommenen Rechtfertigung eines Verhaltens mit dem Gesichtspunkt der Effizienz dar. Und es erscheint schon deshalb unzulässig, weil damit grundsätzlich kurzfristige Effizienzvorteile entscheiden zu Lasten längerfristiger, aber möglicherweise weitaus wichtigerer positiver Auswirkungen einer erhaltenen wettbewerblichen Struktur(61). Soweit in dem "Diskussionspapier" (Rn. 67 f.) auf die mögliche Schutzbedürftigkeit eines zunächst nicht gleichermaßen effizienten Unternehmens hingewiesen wird, ist dies im Sinne des Diskussionspapiers eine Ausnahme, die die generellen Bedenken nicht beseitigt.

IV.   Eigengesetzlichkeit von Rechtsanwendung

Unter dem Blickwinkel der immanenten Voraussetzung von Rechtsnormen werden im Hinblick auf Art. 82 EGV gegen den Inhalt des Diskussionspapiers vor allem die folgenden Einwände vorgebracht(62): Der Übergang von einem "form-based" zu einem "effect-based approach" entspreche nicht den Eigengesetzlichkeiten von Rechtsanwendung und werde zu Rechtsunsicherheit und dazu führen, dass das Verbot des Art. 82 EGV an Schlagkraft verliere. Regeln, die es durch Einzelfallbeurteilung entgegen der bisherigen Praxis ausschließen wollten, dass im Ausnahmefall auch einmal ein zu größerer Effizienz führendes Verhalten verboten werde, führten in Wahrheit dazu, dass ein Einschreiten gegen Missbräuche weitgehend unmöglich werde. Rechtsanwendung komme daher nicht aus ohne ex-ante-Beurteilung und Faustregeln. Streitfragen zu ökonomischen Theorien beeinträchtigten eine verlässliche Rechtsanwendung. Und eine effizienzorientierte Prüfung im Einzelfall stelle so hohe Anforderungen, dass insbesondere private Klagen gegen missbräuchliches Verhalten praktisch unmöglich würden. Alles in allem bestehe ein Konflikt zwischen Vorhersehbarkeit und Verbotsdurchsetzung einerseits und Einzelfalleffizienz andererseits.

1. Wie bereits ein kurzer Blick auf das deutsche Recht lehrt, ist es nicht per se bedenklich, dass Generalklauseln mit komplexen Überlegungen konkretisiert werden, wenn damit zumindest die Chance steigender Rechtssicherheit durch Fallgruppenbildung verbunden ist (vgl. §§ 138, 826 BGB, § 1 UWG a. F.). Gerade insoweit bestehen aber Zweifel, ob eine auf umfassende Effizienz zielende Betrachtung eine Fallgruppenbildung ermöglicht.

2. Das "Diskussionspapier" bietet andererseits durch die Zusammenfassung missbrauchsrelevanter Kriterien insgesamt unter dem Blickwinkel der Fallgruppenbildung eine gewisse Hilfestellung für die Anwendung des Missbrauchsverbots. Effizienzbetrachtungen sind, wie sich gezeigt hat, auch nicht schlechthin bei der Bestimmung von Missbräuchen von Marktmacht außer Betracht zu lassen. Insbesondere bei Rabatten geht man zu Recht bislang schon davon aus, dass sie bei entsprechenden Kostenvorteilen zulässig sind.(63) Insofern ist auch die an den durchschnittlichen Gesamtkosten auf der Angebotsseite orientierte "cost benchmark" der Sache nach nichts vollständig Neues.

3. Nicht nur aus grundsätzlichen, sondern auch aus praktischen Erwägungen stößt aber das Konzept der "cost-benchmark" auf Bedenken. Denn es handelt sich bei den durchschnittlichen Gesamtkosten um ein Kriterium, das von außen her nicht erkennbar ist, schon gar nicht von einem seitens eines potentiellen Missbrauchs betroffenen Unternehmen. Die Kommission mag sich an einem solchen Kriterium orientieren können, vielleicht auch eine nationale Kartellbehörde. Im Rahmen der privaten Rechtsdurchsetzung ist das Kriterium aber ungeeignet; selbst wenn man einem Kläger ein entsprechendes Recht auf Auskunft gäbe, bliebe sein Kostenrisiko unzumutbar. Wenn Art. 82 EGV auch insoweit durchsetzbar sein soll, muss der Nachweis des Missbrauchs zumindest bei privater Rechtsdurchsetzung auch dann möglich sein, wenn die Nichteinhaltung der "cost benchmark" seitens des Marktbeherrschers nicht nachweisbar ist. Dem gegenüber ergibt sich bei der bisher üblichen Abgrenzung, wonach sich aus einer Kostenersparnis ergebende Rabatte grundsätzlich keinen Missbrauch darstellen(64) keine vergleichbare Nachweisproblematik. – Für den Marktbeherrscher folgt aus dem "benchmark"-Konzept keine Rechtsunsicherheit.

F.   Mögliche Konsequenzen

Versucht man, sich die Konsequenzen des Diskussionspapiers und die „Erläuterungen“ 2009 für die künftigen Anwendung des Art. 82 EGV insgesamt auszumalen,(65) so ist hinsichtlich der Akteure und Verfahren für die Anwendung von Art. 82 EGV zu differenzieren.

I.   Akteure

1. Die Kommission dürfte sich trotz vielfältiger Kritik unter Hinnahme einer gewissen Abschwächung durch die „Erläuterungen“ 2009 zunächst weiter an die Grundlinien ihres Diskussionspapiers halten, wenngleich letzterem auch die beschränkte Selbstbindung nach Art der Leitlinien nicht zukommt. Ein gewisser Vertrauenstatbestand zugunsten der Unternehmen hinsichtlich des im Diskussionspapier nicht als Missrauch nach Art. 82 EGV bezeichneten Bereichs mit der Folge insoweit ausgeschlossener Bußgelder dürfte aber zu bejahen sein.

2. Die nationalen Kartellbehörden, die ebenfalls zur Anwendung des Art. 82 EGV berechtigt sind (Art. 5, 35 Abs. 1 KartVerfVO Nr. 1/2003(66); § 50 Abs. 1 GWB), arbeiten dabei mit der Kommission eng zusammen (Art. 11 f. KartVerfVO; §§ 50, 50a GWB), was trotz fehlender rechtlicher Bindung, auch im Falle von Leitlinien, zu einer von der Kommission grundsätzlich gewollten einheitlichen Linie zwischen nationalen Kartellbehörden und Kommission hinsichtlich einer positiven Bewertung von Effizienz führen dürfte. Denn vor Ausspruch eines Verbots durch eine nationale Kartellbehörde muss diese die Kommission umfassend informieren, und die Kommission kann der nationalen Kartellbehörde den Fall nicht nur dann entziehen, wenn sie selbst ein Verbot aussprechen will, sondern nach Art. 10 KartVerfVO auch dann, wenn sie aus Gründen des öffentlichen Interesses feststellen will, dass Art. 82 EGV auf ein bestimmtes Verhalten nicht anwendbar ist.

3. Die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Kommission erfolgt durch das EuG und im Sinne einer Art. Revisionsinstanz durch den EuGH (Art. 225, 230 EGV). Entscheidungen nationaler Kartellbehörden werden zunächst durch nationale Gerichte überprüft (vgl. §§ 63 ff., 74 ff. GWB). Dass Gerichte nicht an die Politik des Diskussionspapiers gebunden sind, ist selbstverständlich. Da eventuelle Leitlinien zu Art. 82 EGV ebenfalls nicht den Rang von Rechtsnormen hätten, scheidet auch insoweit eine rechtliche Bindung der Gerichte aus. Die Möglichkeiten zur gerichtlichen Überprüfung von Entscheidungen sind aber generell begrenzt. Das EuG nimmt nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht an.(67) Einheitlichkeit der Maßstäbe könnte in gewissem Umfang durch das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EGV hergestellt werden.

Soweit die Missbrauchsaufsicht über Art. 82 EGV zu streng praktiziert wird, lässt sich auf diesem Wege eine Korrektur nach den Maßstäben von EuGH und EuG erreichen. Die Judikatur, insbesondere der europäischen Gerichte, enthält insoweit zahlreiche Präjudizien, die freilich vor allem die Problematik des Nachweises betreffen.

Auch wenn die Judikatur im Falle des Ergehens einer behördlichen Entscheidung diese bestätigt, wird sie in der Begründung Hinweise auf die für die Feststellung eines Missbrauchs relevanten Kriterien geben. So hat der BGH in einer neueren Entscheidung(68) auf Leitlinien der Kommission zur Abgrenzung des relevanten Marktes zwar Bezug genommen, ist aber hinsichtlich der Überprüfung des Missbrauchstatbestandes unter Berufung auf die bisherige Judikatur von EuGH und EuG vom Marktstrukturkonzept ausgegangen, ohne das Diskussionspapier zu erwähnen. In entsprechender Weise ist wohl mit obiter dicta von EuGH oder EuG zur Problematik zu rechnen.

Bei einem behördlichen Nichtvorgehen gegen Missbräuche (sog. under-enforcement) ist allerdings eine gerichtliche Kontrolle nur schwer vorstellbar. Eine Untätigkeitsklage eines von Missbrauch Betroffenen oder eines Mitgliedstaates, der ein Einschreiten der Kommission im Wege der Beschwerde wünscht, ist nach den Art. 232 Abs. 3 EGV, 7 KartVerfVO 1/2003 zwar theoretisch denkbar, scheitert aber bereits daran, dass wegen der parallelen Zuständigkeit nationaler Kartellbehörden kein Anspruch auf Einschreiten seitens der Kommission besteht. Auch das GWB kennt keinen Anspruch eines Betroffenen auf Einschreiten seitens der Kartellbehörde. Allenfalls ein Vorgehen der Kommission gegen ein auf der Grundlage des Art. 82 EGV geplantes Einschreiten einer nationalen Kartellbehörde mit der Konsequenz des Verlustes der Zuständigkeit der letzteren (Art. 11 Abs. 6 KartVerfVO) würde diese Problematik vor ein europäisches Gericht bringen können. Insofern ist es verständlich, dass die Sorge um einen durch das Diskussionspapier hervorgerufenen Bedeutungsverlust des Art. 82 EGV eine besondere Rolle in der gegenwärtigen Diskussion spielt.

II.   Verfahren

Das Missbrauchsverbot des Art. 82 EGV gilt kraft Gesetzes, ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf (Art. 1 Abs. 3 KartVerfVO). Es kann Grundlage zivilrechtlicher Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung oder Schadenersatz sein, wobei die Aktivlegitimation zur Geltendmachung nur eine "Beeinträchtigung" voraussetzt, was weit über das Schutzzweckkonzept des § 823 Abs. 2 BGB hinausreicht, und wobei der Gläubiger durch die Möglichkeit der sog. follow-on-Klage die Berufung auf vorausgegangene kartellbehördlichen Entscheidung weiter privilegiert wird (§ 33 GWB). Und der Verstoß gegen Art. 82 EGV kann über § 134 BGB die Nichtigkeit von rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen zur Folge haben. Gleichwohl besteht generell eine gewisse Skepsis, ob die privatrechtliche Rechtsdurchsetzung des Kartellrechts besonders bedeutsam ist(69). Im Falle der Klage eines "Beeinträchtigten" ist es aber im Ergebnis denkbar, dass auch ein kartellbehördliches "under-enforcement" vom Gericht überprüft würde. Wiederum wären Leitlinien nicht verbindlich. Hinsichtlich Art. 82 EGV wären sie im Übrigen offenbar bewusst auf eine Missbrauchsaufsicht durch die Kommission hin konzipiert (auch das "Hintergrundpapier" des BKartA spricht schlicht von "Missbrauchsaufsicht"). Aber natürlich hätten diesbezügliche Leitlinien über die Feststellung eines Missbrauchs durch die Kommission zumindest Ausstrahlungswirkung auch auf die Anwendung des Missbrauchsverbots. Eine Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten ist jedenfalls vorgesehen, und hier kann die Kommission aus eigener Initiative den Gerichten schriftliche Stellungnahmen übermitteln, diese eventuell auch mündlich erklären und zur Vorbereitung solcher Stellungnahmen das Gericht ersuchen, ihr alle zur Beurteilung des Falles nötigen Schriftstücke zu übermitteln (Art. 15 Abs. 3 Satz 3 und 4, Abs. 4 KartVerfVO). Es bedarf wenig Phantasie sich vorzustellen, dass auf diesem Wege hinsichtlich der Auslegung des Art. 82 EGV ebenfalls eine weitgehende Anpassung der Judikatur nationaler Gerichte an das Konzept der Kommission möglich wäre.(70) Ein Konflikt wäre hier gerade aus deutscher Sicht denkbar, und es könnte dann über Art. 234 EGV die Frage des "under-enforcement" nach den Kriterien der Kommission vor den EuGH kommen.

Das zentrale Argument gegen die Heranziehung aller Kriterien des "Diskussionspapiers" im Rahmen der privaten Rechtsdurchsetzung läge in der Umwandlung eines gesetzlichen Verbots in eine bloße Missbrauchsaufsicht infolge des jedenfalls für die private Rechtsdurchsetzung ungeeigneten Kriteriums der "cost benchmark" (vgl. bereits oben E.III.,IV.3.). Darin läge ein Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlich (im Verhältnis zum nationalen Recht) geltenden Effektivitätsgrundsatz, wonach die Rechtsdurchsetzung nicht unzumutbar erschwert werden darf,(71) ein Grundsatz, der auch die Kommission binden muss.

Die in § 33 Abs. 4 GWB geregelte follow-on-Klage, die die private Rechtsdurchsetzung für den Fall des Vorhandenseins eines rechtsbeständigen Verbots aus Art. 82 EGV privilegiert, ist insoweit kein hinreichender Ausgleich, und auf die seitens der Kommission geplanten Erleichterungen der privaten Rechtsdurchsetzung(72) gilt Entsprechendes, weil der Verbotsbereich des Art. 82 EGV davon jeweils nicht betroffen ist. Diese Einschränkung privaten Rechtsschutzes durch das Prinzip der "cost benchmark" letztlich hinzunehmen,(73) erscheint nicht tragbar.

G.   Konflikte

Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KartVerfVO wird es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden. Diese sog. deutsche Klausel, die nicht zur Disposition der Kommission steht, sollte vor allem gewährleisten, dass trotz des Vorrangs europäischen Rechts bei einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 KartVerfVO auch künftig das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des § 20 GWB anwendbar ist, das bereits im Vorfeld der Marktbeherrschung bei sog. marktstarken Unternehmen eingreifen kann.(74)Nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KartVerfVO wird aber nicht nur eine Verschärfung der Kontrolle hinsichtlich der insoweit vorausgesetzten Marktstellung, sondern auch eine Verschärfung hinsichtlich des Missbrauchstatbestandes des § 19 Abs. 1 und Abs. 4 GWB erfasst.

Das wirft die Frage nach Folgerungen eines eventuellen effizienzorientierten europäischen Missbrauchsbegriffs zu Art. 82 EGV entsprechend dem "Diskussionspapier" für die Auslegung der §§ 19, 20 GWB aus. Sollte die sog. deutsche Klausel insoweit anwendbar sein, könnten deutsche Kartellbehörden und Gerichte einen etwaigen engeren ökonomisierten europäischen Missbrauchsbegriff bei (auch) inländischer Marktbeherrschung durch Anwendung der §§ 19, 20 GWB stets unterlaufen und damit aus Sicht der Kommission europarechtlich als zulässig betrachtete, den Handel zwischen Mitgliedstaaten betreffende, Verhaltensweisen eines Unternehmens verbieten. Hierin läge wegen der konzeptionellen Divergenz beträchtliches Konfliktpotential. Eine rechtsdogmatische Sicht spricht gleichwohl für Freiraum des nationalen Rechts. Nach Nr. 8 Satz 4 der Erwägungsgründe der KartVerfVO sind die Begriffe Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen "autonome Konzepte des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft", woraus folgt, dass dies für den Missbrauchsbegriff nicht der Fall ist.(75) Freilich besteht der Freiraum nicht für einseitige Verhaltensweisen, die letztlich nur Ausfluss einer europarechtlich zulässigen Verhaltensabstimmung sind.(76)

Auch das deutsche Recht stände einem autonomen nationalen Missrauchsbegriff nicht entgegen. § 23 EGWB in der Fassung des RegE der 7. GWB-Novelle(77), der den Grundsatz europafreundlicher Anwendung des GWB vorsah und an den man in diesem Zusammenhang denken könnte, ist bewusst nicht ins GWB aufgenommen worden. Wie EuG oder EuGH gegebenenfalls zu einem eigenständigen nationalen Missbrauchsbegriff stehen würden, ist allerdings im Hinblick auf den Gedanken der Konvergenz schwer prognostizierbar, und entsprechendes gilt für den nationalen Gesetzgeber. Die sog. deutsche Klausel bleibt letztlich ein zwiespältiges Argument im Hinblick auf das "Diskussionspapier" der Kommission.

H.   Zusammenfassung

Die vorstehenden Überlegungen haben im Hinblick auf das "Diskussionspapier" und die „Erläuterungen“ 2009 der Kommission zu folgenden Ergebnissen geführt:

I. Das Urteil des EuGH in Sachen British Airways ist kein Präjudiz für ein Abgehen von Marktstrukturschutz beim Missbrauchsbegriff des Art. 82 EGV. Dies gilt unbeschadet der Wichtigkeit ökonomischer Sichtweise bei der Anwendung der Norm.

II. Art. 81 Abs. 3 EGV legitimiert zwar Effizienzüberlegungen auch im Rahmen des Missbrauchsbegriffs bei Art. 82 EGV, ist aber keine hinreichende Wertungsgrundlage für eine generell auf Effizienz abstellende Konkretisierung und eignet sich schon gar nicht als Rechtfertigungsgrund im Rahmen des Art. 82 EGV.

III. Das "Diskussionspapier" weist, auch abgesehen von fehlender rechtlicher Bindung eventueller Leitlinien, im Hinblick auf das ihm immanente Anwendungsermessen, bereits aus sich heraus keinen allgemeinen Geltungsanspruch auf, wenngleich die BKartA einen solchen zu sehen scheint. Entsprechendes gilt für den Entwurfstext 2008.

IV. Soweit die Beschreibung missbräuchlichen Verhaltens in den Kommissionspapieren auf Fallgruppenbildung hinausläuft, vermag dies die Durchsetzung des Art. 82 EGV zu erleichtern; eine effizienzorientierte Betrachtungsweise dürfte freilich die Möglichkeit zur Fallgruppenbildung insgesamt erschweren.

V. Das im „Diskussionspapier“ wie auch in den „Erläuterungen“ 2009 (dort Rn. 23) aufgeführte Kriterium der "cost benchmark" beinhaltet eine ungerechtfertigte Privilegierung marktstarker Unternehmen gegenüber dem aus Art. 82 EGV folgenden Verbot und führt überdies im Rahmen der privatrechtlichen Rechtsdurchsetzung des Art 82 EGV zu einem "under-enforcement".

VI. Die sog. deutsche Klausel (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KartVerfVO) wäre ein zwiespältiger Anknüpfungspunkt für einen deutschen Sonderweg hinsichtlich des Missbrauchsbegriffs.

VII. Letztlich wird der EuGH über die Bedeutung der Effizienz für die Interpretation des Art. 82 EGV entscheiden. Der "more economic approach" als solcher dürfte dabei kaum rückgängig gemacht werden, doch besteht die Aussicht, dass der EuGH sich stärker als die Kommission am Blickwinkel des Rechts orientiert.(78)

VIII. Insbesondere im Zuge privater Rechtsdurchsetzung könnte die spezifische Problematik einer wegen des "Diskussionspapiers" oder der „Erläuterungen“ 2009 unzureichenden Durchsetzung des Missbrauchsverbots vor den EuGH gebracht werden.





F u ß n o t e n

(1) Zugänglich über http://ec.europa.eu/commcompetition/antitrust/art82/index.html (abgerufen am 11. 7. 2009); die nachfolgend zitierten Dokumente aus dem Bereich der Kommission sind über diese Fundstelle ebenfalls abrufbar.

(2) Vgl. Schmidtchen WuW 2006, 6 ff.; Schmidtchen u. a. (Hrsg.), The more economic approach to European competition law, 2007.

(3) Vgl. Basedow WuW 2007, 712 ff. ; Böge/Jakobi BB 2005, 113 ff.; Immenga ZWeR 2006, 346 ff.; Schmidt/Voigt WuW 2006, 1097 ff.

(4) Bericht vom Juli 2005 "An economic approach to Article 82", Zugang wie Fn. 1.

(5) Bericht von Moch WuW 2008, 44 ff.; vgl. auch das "Hintergrundpapier" des BKartA vom 20. 9. 2007 zu dieser Tagung, zugänglich über http://www.bundeskartellamt.de/ (abgerufen am 11. 7. 2009).

(6) Zugänglich über http://www.bundeskartellamt.de (abgerufen am 11. 7. 2009).

(7) WuW 2008, 44, 47, 50 f.

(8) Zusammenfassend zur Problematik und zum Sachstand Dreher WuW 2008, 23 ff.

(9) Kreutz, Die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 86 EWG-Vertrag, 1971, S. 110.

(10) Vgl. freilich noch Kraft unter Mitarbeit von Kreutz, Patent und Wettbewerb in der Bundesrepublik Deutschland, 1972.

(11) Vgl. zusammenfassend Kreutz (Fn. 9), S. 103 ff., 109 f.

(12) So etwa Rauschenbach, weiland Vizepräsident des BKartA, WuW 1972, 171, 172.

(13) Kreutz (Fn. 9), S. 109.

(14) Vgl. Rauschenbach WuW 1972, 171, 172.

(15) Rauschenbach WuW 1972, 171, 172.

(16) EuGH 21. 2. 1973 Slg. 1973, 215, 244 f. – Continental Can.

(17) Vgl. aber nach wie vor etwa Emmerich, Kartellrecht, 11. Aufl. 2008, § 14 Rn. 19 ff.

(18) EuGH 13. 2. 1979 Slg. 1979, 461 Rn. 91 – Hoffmann-La Roche.

(19) EuGH 15. 3. 2007 WuW/E EU-R 1259, Rn. 106 – British Airways/Kommission.

(20) EuG 17. 9. 2007 WuW/E EU-R 1307, Rn. 1088 f. – Microsoft/Kommission.

(21) Vgl. Schohe WuW 2003, 359 zu mehreren bei der Überprüfung gescheiterten Fusionskontrollentscheidungen der Kommission, in deren Folge es zur Einsetzung eines Chefökonomen bei der Kommission kam.

(22) Vgl. bereits EuG 6. 10. 1994 – T-83/91– Slg. 1994, II-00755 Rn. 207 – Tetra Pak; EuG 7. 10. 1999 – T-228/97 – Slg. 1999, II-02969 Rn. 188 f. – Irish Sugar; sowie die Belege im "Diskussionspapier", zugänglich wie Fn. 1, S. 24 Fn. 58.

(23) Vgl. Immenga ZWeR 2006, 346, 356: "Wirkung von Normen".

(24) Pressemitteilung der Kommission vom 19. 12. 2005, zugänglich wie Fn. 1.

(25) Vgl. "Hintergrundpapier" des BKartA S. 5 f.

(26) Vgl. u. a. die bei der Kommission eingegangenen Statements, "Art. 82 review März 2006", zugänglich wie Fn. 1.

(27) Zusammenfassend zur Problematik und zum Sachstand knapp Dreher WuW 2008, 23 ff.; ausführlicher Dreher/Adam ZWeR 2006, 259 ff.; vgl. auch "Hintergrundpapier" des BKartA vom September 2007 (s. oben Fn. 5); Tagungsbericht WuW 2008, 44.

(28) S. oben Fn. 5.

(29) Van den Bergh in: Schmidtchen u. a. (Hrsg.), The more economic approach to European competition law, 2007, S. 27, 30; MüKoEuWettbR/Eilmansberger, Bd. 1, 2007, EG Art. 82 Rn. 10.

(30) Kreutz (Fn. 9), S. 94 f., 103 f., nimmt hier eine vermittelnde Position ein, indem er im Hinblick auf den Zweck des Missbrauchsverbots dem Wettbewerb auch eine außerökonomische Funktion zubilligt, diese aber nicht im Sinne einer Gleichsetzung von Wettbewerb mit wirtschaftlicher Freiheit, sondern im Sinne der Erhaltung der Selbststeuerung der Marktwirtschaft interpretiert.

(31) Immenga EuZW 2006, 481 Editorial.

(32) Entwurf der Verfassung, ABl. C 310/76 v. 16. 12. 2004, Art. III-177.

(33) Vgl. die von Eilmansberger CMLR 2005, 129, 130 f. berichtete, z. T. geradezu ätzende Kritik ausländischer Beiträge an den bisher praktizierten, wegen angeblich fehlender ökonomischer Basis "altmodisch-formalistischen" Grundsätzen.

(34) Mestmäcker, A Legal Theory without Law. Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, 2007, S. 19 f., 46.

(35) Mestmäcker (Fn. 344), insbesondere S. 37, 46 ff.; vgl. auch S. 45: "The aim is not to discredit the most useful and rich discipline of economic analysis of law, but to look for its position in a legal order which may not be reduced to rational choice in the service of efficiency"; hierzu weiter Dreher/Adam ZWeR 2006, 259, 264 ff.; Kerber WuW 2008, 424, 425; W.-H. Roth in: Schmidtchen u. a. (Hrsg.), The more economic approach to European competition law, 2007, S. 37 ff.

(36) Van den Bergh (Fn. 29) S. 27, 31 f., zum Verbot des absoluten Gebietsschutzes.

(37) Vgl. EuG 17. 12. 2003 – Rs. T 219/99 – Rn. 262-267 – British Airways/Kommission.

(38) Vgl. EuG 17. 12. 2003 – Rs. T 219/99 – Rn. 280-285 – British Airways/Kommission.

(39) EuGH 15. 3. 2007 – Rs. C-95/04-P – Rn. 68 – British Airways/Kommission, Schlussanträge.

(40) EuGH 15. 3. 2007 – Rs. C-95/04 – British Airways/Kommission - Rn. 86, 106.

(41) S. oben Fn. 5.

(42) Vgl. im einzelnen bei Dreher/Adam E.C.L.R. 2007, 278, 279 f.

(43) Vgl. auch Pautke/Leupold EWS 2007, 241 ff.; entsprechendes gilt aber auch umgekehrt für den Verweis auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsstruktur in EuG v. 17. 9. 2007 WuW/E EU-R, Rn 1088 f. – Microsoft, da hier angesichts des hohen Marktanteils "efficiency" als Rechtfertigung von vornherein ausschied; anders wohl Dreher EWiR Art. 82 EG 1/08, 137.

(44) EuG 30. 9. 2003 – T-191/98 – Slg. II-3275 Rn. 939 – Atlantic Container Line; Immenga/Mestmäcker/Ellger, Wettbewerbsrecht, Bd. 1/1, 4. Aufl. 2007, Art. 81 Abs. 3 EGV Rn. 313 ff.; Rittner/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 7. Aufl. 2008, § 8 Rn. 22 ff.; ebenso bereits Kreutz (Fn. 9), S. 53 ff.; zurückhaltend aber MüKoEuWettbR/Eilmansberger (Fn. 29) Art. 82 EG Rn. 36; Emmerich (Fn. 17), § 8 Rn. 25 ff. Schröter/Jakob/Mederer/Schröter, Kommentar zum europäischen Wettbewerbsrecht, 2003, Art. 82 Rn. 38.

(45) „Diskussionspapier“ (Fn. 22) Rn. 8, 84 ff., unter Hinweis auf EuG v. 26. 1. 2005 – Rs. T-193/02 – Slg. 2005, II-209 ff. Rn. 119 – Piau/Kommission (betr. FIFA).

(46) EuGH 11. 4. 1989 Slg. 1989, 803 Rn. 32 – Ahmed Saeed; EuG 30. 9. 2003 Slg. 2003, II-3275 Rn. 1109 – Atlantic Container Line; Immenga ZWeR 2006, 346, 352; Emmerich (Fn. 17), § 10 Rn. 11; vgl. auch schon Kreutz (Fn. 9), S. 53 unter Hinweis auf Deringer und den EuGH 9. 7. 1969 – Rs. 10/69 –, RsprGH XV, 309 ff. Rn. 11/14 – Portelange (obiter dictum).

(47) Emmerich (Fn. 17), § 10 Rn. 11, § 9 Rn. 6; Immenga/Mestmäcker/Möschel (Fn. 444) Art. 82 EGV Rn. 8 m. w. N., insbesondere bei Gruppenfreistellung; vgl. auch bereits Hönn, Die Anwendbarkeit des Art. 86 EWG-Vertrag bei Kartellen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Frankfurt 1969, S. 90, 145 und passim.

(48) Emmerich (Fn. 17), § 8 Rn. 13, unter Hinweis u. a. auf EuGH 16. 3. 2000 Slg. 2000, S. I-1442, 1480 f. Rn. 130, 135 – CMB.

(49) "Diskussionspapier" (Fn. 22) Rn. 8, 84 ff.; insoweit auch Immenga/Mestmäcker/Möschel (Fn. 444) Art. 82 EGV Rn. 8 m. w. N.

(50) ABl. Nr. L 336/21 v. 29. 12. 1999.

(51) ABl. Nr. C 101/97 v. 27. 4. 2007.

(52) vgl. WuW 2008 Heft 7/8 Editorial.

(53) Vgl. etwa Emmerich (Fn. 17), § 8 Rn. 25; R. O´Donoghue/A. J. Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, 2006, S. 39.

(54) MüKoEuWettbR/Eilmansberger Art. 82 EG Rn.12 m. w. N.

(55) Van den Bergh (Fn. 29) S. 27, 30 f.; Kirchner in: Schmidtchen u. a. (Hrsg.), The more economic approach to European competition law, 2007, S. 7, 20, zur FKVO; Tagungsbericht des Bundeskartellamtes (Meier-Beck) WuW 2008, 44, 48.

(56) Vgl. R. O´Donoghue/A .J. Padilla (Fn. 53(3)), S. 232 ff.

(57) Rn.1: "... for the Commission´s application of Article 82 ...".

(58) Konzentration der Kräfte der Kommission auf die wichtigsten Missbrauchsfälle; so die Pressemitteilung der Kommission v. 19. 12. 2005 – IP/05/1626, zugänglich wie Fn. 1.

(59) Problematisch im Hinblick auf Art. 2 KartVerfVO Nr. 1/2003.

(60) Immenga ZWeR 2006, 346, 352.

(61) S. oben D.V.2.

(62) Zusammenfassend W. H. Roth in: Schmidtchen u. a. (Hrsg.), The more economic approach to European competition law, 2007, S. 37 ff.; vgl. auch Dreher/Adam ZWeR 2006, 259 ff.; Immenga ZWeR 2006, 346, 347 f.

(63) Vgl. nur die dem "Diskussionspapier" in weiten Teilen entsprechende Beurteilung von Rabatten nach Art. 82 EGV bei Emmerich (Fn. 17), § 10 Rn. 30 f.; Dreher/Adam E.C.L.R. 2007, 278, 280 f.

(64) Vgl. Emmerich (Fn. 17), § 10 Rn. 30.

(65) Hierzu als Prognose aus dem Blickwinkel der Neuen Institutionen Ökonomie Kirchner (Fn. 555) S. 7 ff.

(66) Vom 16. 12. 2002, ABl. L 1/1 v. 4. 1. 2003.

(67) EuG 17. 9. 2007 WuW/E EU-R, 1307 Rn. 85 ff. – Microsoft – und hierzu Körber WuW 2007, 1209 ff.

(68) BGH 4. 3. 2008 – KVR 21/07 – BB 2008, 970, 971 Rn. 37 – Soda-Club II.

(69) Etwa Möschel in: Schmidtchen u. a. (Hrsg.), The more economic approach to European competition law, 2007, S. 101 ff.

(70) M. Albers, Generaldirektion Wettbewerb, hält jedenfalls insoweit eine einheitliche Auslegung für unerlässlich; vgl. "Article" S. 6, Zugang wie Fn. 1.

(71) EuGH 13. 7. 2006 – Rs. C-295-298 – Slg 2006, I-06619 LS 2-5 – Manfredi, zitiert auch im "Hintergrundpapier" (Fn. 5), S. 10; EuGH 9. 9. 2003 Slg. 2003, I-08055 Rn. 45 – Consorzio Industrie Fiammiferi; kritisch hinsichtlich privater Rechtsdurchsetzung auch Hirsbrunner/Schädle EuZW 2006, 583, 585 f.

(72) Weißbuch Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts v. 2. 4. 2008, KOM (2008) 165 endgültig; harsche Kritik hieran von Heitzer, Rede v. 1. 5. 2008 (Zugang wie Fn. 6).

(73) So aber Albers, "Article" S. 6, Zugang wie Fn. 1; ablehnend "Hintergrundpapier" (Fn. 5) S. 10.

(74) Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2006, VO 1/2003 Art. 3 Rn. 21.

(75) Dalheimer/Feddersen/Miersch/Dalheimer, EU-Kartellverfahrensverordnung, 2005, Art. 3 Rn. 16; Schwarze/Weitbrecht, Grundzüge des europäischen Kartellverfahrensrechts. VO Nr. 1/2003, 2004, § 3 Rn. 34 m. w. N.

(76) Dalheimer/Feddersen/Miersch/Dalheimer (Fn. 755) Art. 3 Rn. 17 f.

(77) BR-Drs. 441/04.

(78) Kirchner (Fn. 555) S. 1, 24.